10/12/2018

El nuevo delito de financiamiento ilícito de partidos políticos que favorece la impunidad, por Erika Solis y Rafael Chanjan

El miércoles 05 de diciembre, el Congreso aprobó la “Ley que incorpora en el Código Penal el delito de financiamiento de origen delictivo para las organizaciones políticas” con 66 votos a favor, 28 en contra y 2 abstenciones. La norma busca regular el financiamiento de las organizaciones políticas, entidades que tomaron protagonismo a raíz del caso Odebrecht y los aportes ilícitos realizados a diversas campañas electorales.

Durante muchos años los partidos políticos no han sido reguladas y supervisadas adecuadamente en el Perú, lo cual últimamente se trata de cambiar debido a la mayor atención pública en la gestión de los partidos políticos. Sin embargo, se observa que existen acciones de parte del Estado que minan esta labor, como la mencionada Ley, que tipifica penalmente el nuevo delito de financiamiento a partidos políticos, con un objetivo legítimo, pero con una formulación del tipo penal que favorecería la impunidad de personas y organizaciones investigadas por lavado de activos.

En específico, la norma modifica el artículo 359 del Código Penal vigente, incorporando un nuevo tipo penal que busca restringir los aportes irregulares no acordes a la ley electoral o de organizaciones políticas. Sin embargo, agrega elementos típicos muy similares a los contemplados por el delito de lavado de activos como entregar o recibir financiamiento de origen delictivo o a sabiendas de éste o debiendo razonablemente presumirlo. Así, los verbos rectores de entregar y recibir dinero  de procedencia ilícita o presumiblemente ilícita, podrían confundirse con los actos de conversión y transferencia del delito de lavado de activos[1], toda vez que al ingresar los bienes producto de una actividad delictiva a un partido político se lograría esconder el bien proveniente de un acto ilícito en una operación legal del mercado. Por otro lado, es criticable el elemento subjetivo del nuevo delito, pues parece introducir un estándar probatorio mayor que el lavado de activos al exigir que el autor haya debido presumir “razonablemente” el origen ilícito de los bienes. Asimismo, llama la atención que el nuevo delito sugeriría la configuración de un tipo penal atenuado del delito de lavado de activos al reducir las penas a rangos de 3 a 10 años o de 5 a 15 años, en modalidad agravada. Esto resulta criticable, pues para cualquier modalidad y tipo de lavado de activos se asignan penas mayores de 8 a 15 años, en el tipo básico, y de 10 a 20 años, en el tipo agravado. Cabe preguntarse ¿por qué actos de lavado de activos que cometan organizaciones políticas o sus miembros debe sancionarse más levemente que cualquier otro caso de lavado?

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta preocupante y peligroso la eventual aplicación de este nuevo delito, pues bajo el principio de retroactividad benigna en materia penal[2] los imputados con casos en trámite de lavado de activos podrían solicitar la aplicación de la nueva norma, a fin de obtener menor sanción. Ante ello, la nueva tipificación del delito de financiamiento ilícito de organizaciones políticas es contraria a las políticas de lucha contra el lavado de activos, pues, según los planes nacionales e internacionales en la materia, una de las funciones primordiales del Estado es implementar regulaciones adecuadas para investigar y sancionar adecuadamente estas actividades delictivas.

Sin perjuicio de la existencia de este riesgo en la aplicación benigna del nuevo delito de financiamiento en casos emblemáticos de lavado de activos como el de Fuerza Popular o el Partido Nacionalista, a nuestro juicio, ello no resultaría correcta, puesto que el delito de financiamiento ilícito de partidos políticos tiene como bien jurídico el “correcto funcionamiento constitucional-democrático de las organizaciones políticas”[3]; mientras que el lavado de activos protege al “sistema económico-financiero y la administración de justicia”[4]. Es decir, en la medida en que el fundamento de incriminación de los dos delitos es distinto, el tipo penal de financiamiento nunca debería desplazar al tipo de lavado de activos.

Por otro lado, la norma también contempla la creación e incorporación facultativa del oficial de cumplimiento en los partidos políticos. Aunque la fórmula utilizada para ingresar este requerimiento es desconcertante, pues dispone tres elementos, en principio: i) la implementación facultativa de un programa de cumplimiento de normas para las organizaciones políticas; ii) la ONPE designará un oficial de cumplimiento a la organización política y sus informes “liberan” de todo tipo de responsabilidad al imputado (penal, civil y administrativa); y iii) el actor exento de responsabilidad sería tanto la organización política (persona jurídica) como los integrantes de la misma (personas naturales).

Si bien el uso de programas de compliance es un fenómeno novedoso que contribuye a la lucha contra cierto tipo de criminalidad, la instauración y aplicación de este nuevo sistema debe realizarse adecuadamente. De esta manera, no debe permitirse que se generen “compliance fachadas” que no previenen delitos, sino que sólo buscan eximir de responsabilidad a las organizaciones. En la ley aprobada, el rol del oficial de cumplimiento  en estas organizaciones políticas no es clara; ante una fórmula legal que indica a la ONPE como responsable de designar al oficial, sin especificar si sería un funcionario propio o un tercero contratado. A la vez, la premisa es peligrosa al afirmar que el informe emitido por el oficial sobre el programa de compliance adoptado libera de responsabilidad penal, civil y administrativa a la entidad. Ello atentaría contra el ordenamiento, toda vez que le resta atribuciones constitucionales exclusivas al Ministerio Público de perseguir e investigar los delitos[5].

Finalmente, resulta descabellado que la ley otorgue al compliance y su oficial de cumplimiento el poder vinculante para eximir de responsabilidad penal a los propios miembros de la organización política. Los compliance solo son herramientas preventivas para evitar deficiencias en el funcionamiento de la organización, pero nunca han sido concebidas como eximentes abstractas de responsabilidad penal individual. Un compliance bien implementado en una organización exime de responsabilidad a esta, porque evidencia una cultura organizacional de legalidad, pero no se le puede pedir al compliance que demuestre una conducta conforme a Derecho de cada integrante de la organización, no lo podría hacer. Entonces ¿Cómo es que un compliance de un partido político podría eximir de responsabilidad penal a un secretario general que recibe dinero ilícito de una empresa extranjera y luego lo camufla mediante aportes falsos? Simplemente, no podría.

Ante lo antes dicho, es necesario preguntarse cuál es el fundamento de los elementos introducidos a este tipo penal, pues existen tipificaciones con fórmulas legales más adecuadas, como la tipificación española por ejemplo, que no requirió introducir elementos del lavado de activos para tipificar el delito de financiamiento ilegal a partidos político.

* Rafael Chanjan, es coordinador del proyecto Anticorrupción del Idehpucp, y Erika Solis, investigadora del mismo equipo. Ambos son abogados de la PUCP. 


[1] Art. 1 de la Ley 1106. Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado.

[2] Este principio se basa en criterios políticos criminales, según el cual se aplica la norma más benigna en relación al desinterés del legislador en sancionar una conducta o reducir la sanción de la misma [VILLAVICENCIO, F. Derecho Penal: Parte General. Lima: Editora Jurídica Grijley. 2007, p. 177.].

[3] Cfr. MAROTO CALATAYUD, Manuel. Financiación illegal de partidos politicos. En: Comentarios a la reforma penal de 2015. Quintero Olivares (Coordinador), Pamplona, Aranzadi, 2015, 761

[4] Ver al respecto el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. Fundamento 13°.

[5] Art. 159 de la Constitución Política del Perú del 1993.