11/09/2018

¿Existe en el DIDH la afirmación explícita de una obligación estatal referida a la inclusión?, por Elizabeth Salmón

Si bien es cierto que en el Derecho Internacional de Derechos Humanos (DIDH) no existe un contenido unívocamente establecido al término inclusión, esto no significa que la inclusión sea un concepto carente de contenidos y efectos jurídicos. De una lectura sistemática y evolutiva de sus disposiciones, en torno al derecho a la igualdad y no discriminación, se puede sostener que el conjunto de obligaciones del DIDH configura en la actualidad un verdadero modelo de inclusión.

En el ámbito universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece en sus artículos 2.1 y 26, el derecho de igualdad y no discriminación y el derecho a la igualdad ante la ley, respectivamente. Este principio ha sido considerado como parte de las normas que constituyen un verdadero núcleo duro de derechos humanos, absolutos e inderogables, y que adquieren el valor jurídico de normas imperativas o ius cogens. Así, por ejemplo, la Corte IDH, mediante su Opinión Consultiva N° 18 ha reconocido expresamente que “el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al ius cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”.

Sin embargo, el deber de los Estados en torno al principio de igualdad y no discriminación es aún más desarrollado en las observaciones generales 4, 28 y 31 del Comité de Derechos Humanos. En estas se señala que “no solamente se requieren medidas de protección, sino también de acciones positivas destinadas a garantizar el disfrute real de los derechos”. A partir de ello, puede afirmarse que existe una obligación de los Estados de adoptar medidas especiales para corregir desigualdades respecto a determinados grupos históricamente discriminados.

El DIDH, por lo tanto, delimita la capacidad estatal de decisión frente a la diversidad, pues impone un conjunto de obligaciones que no solo afirman la igualdad y no discriminación, sino que apuntan a la adopción de políticas públicas a favor de los grupos excluidos. En ese sentido, y en relación con el concepto de inclusión, se entiende que esta obligación debe realizarse con una perspectiva inclusiva, que permita el reconocimiento de aquellas personas diversas, dentro de un mismo sistema normativo. No se trata, entonces, de la construcción de una sociedad en la que se tiene que “tolerar” a la diversidad, sino de la configuración de una sociedad con la participación de todas las personas, y no que únicamente los acomode de manera incidental.

Ante ello, cabe preguntarnos ¿en qué medida los mecanismos asociados a la justicia transicional –mecanismos de verdad, justicia, reparaciones y garantías de no repetición— incorporan un enfoque de inclusión? Esta pregunta es especialmente relevante ya que donde habitualmente se ponen en práctica políticas de justicia transicional son en sociedades caracterizadas por múltiples formas de diversidad: de género, regional, étnica y varias otras.

De esta manera, en torno al proceso de justicia transicional en Colombia, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), ha indicado que uno de los enfoques sobre los que se llevará a cabo todo el proceso será el “enfoque diferencial”. La Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado este enfoque señalando que el “enfoque diferencial” constituye un principio, y lo define como el que “expresa el reconocimiento y acciones del Estado para contrarrestar o minimizar la forma distinta en que la violencia y las amenazas afectan a determinados grupos sociales”.

En razón de este enfoque, la JEP tendrá en cuenta las distintas consecuencias de las violaciones contra mujeres así como contra los  grupos  más  vulnerables, entre ellos los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes, los campesinos, los más pobres, las personas en condición de discapacidad, las personas desplazadas y refugiadas, la población LGBTI y los adultos mayores. Asimismo, los programas de reparación, para cumplir con la naturaleza transformadora, deben ser concebidos como parte de un proyecto de democracia inclusiva, que incluya a las víctimas dentro del nuevo orden social.

En conclusión, encontramos que la inclusión de la diversidad es una cuestión que hoy en día no es solo una obligación social o ética de los Estados, sino también una obligación jurídica que encuentra su fundamento en las disposiciones del DIDH. Aunque no se puede hablar en estricto de un derecho a la inclusión, esta tiene como base jurídica el principio de igualdad y no discriminación, el cual tiene naturaleza de ius cogens. Para que dicho principio sea respetado en plenitud, es necesario que el Estado adopte políticas, no solo de abstención de prácticas discriminatorias, sino también de adopción de medidas necesarias para garantizar una verdadera inclusión de todas las personas por igual bajo su jurisdicción. En ese sentido, prestando atención a la experiencia latinoamericana, es necesario plantear de qué forma las medidas de justicia transicional pueden eliminar el problema de la exclusión. Las reformas institucionales y las reparaciones de naturaleza transformadora, como garantías de no repetición, constituyen una herramienta esencial para poder lograr la inclusión de aquellas víctimas de la violencia que forman parte del sector más relegado de la sociedad. Esto no solo responde a un criterio de compromisos jurídicos y, en última instancia, de justicia, sino que aborda, en mi opinión, las causas de los conflictos y propende a una dimensión preventiva de las medidas de justicia transicional.

*Este 6, 7 y 8 de setiembre se llevó a cabo en Edimburgo la Conferencia de AHRI 2018, “Renewing Rights in Times of Transition: Celebrating 70 years of the Universal Declaration of Human Rights”. En esta conferencia la Dra. Elizabeth Salmón, Directora Ejecutiva del Idehpucp, fue invitada como parte del grupo de expertos de Amicus Curiae ante la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia. A su cargo estuvo la ponencia de clausura “Moving Forward in Times of Transition”, en la que desarrollaron las ideas presentadas en esta nota.

Para más información revisa el sitio web oficial de la Conferencia de AHRI 2018.