09/02/2018

La protección a las familias diversas: estándares y realidad, por Francisco Mamani

El pasado 9 de enero de 2018, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) publicó la Opinión Consultiva OC-24/17 sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Esta Opinión Consultiva respondió a una solicitud planteada por Costa Rica en mayo de 2016, para que la Corte IDH interprete la protección convencional sobre el reconocimiento de cambio de nombre y los derechos patrimoniales derivados del vínculo entre personas del mismo sexo.  En la presente nota, que continúa parte del análisis ya realizado desde el IDEHPUCP sobre la Opinión Consultiva bajo comentario, se analizará la protección internacional de los vínculos de parejas del mismo sexo y como dichos vínculos vienen siendo tutelados -o no- por los Estados de la Región, entre ellos, Perú.

¿Qué estándares reconoció la Corte IDH aplicables a los vínculos de parejas del mismo sexo?

De manera específica, la Corte IDH estableció estándares sobre dos temas: i) la protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo y ii) los mecanismos por los cuales el Estado puede proteger las familias diversas.

Con referencia al primero, siguiendo la línea argumentativa que ha forjado a través de su jurisprudencia, la Corte IDH señaló que la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege a la familia y a la vida familiar de manera complementaria[1]. Si bien ninguna de estas disposiciones contiene una definición taxativa de “familia”, la Convención no contempla un concepto cerrado de familia ni mucho menos protege solo un modelo particular de la misma[2]. Actualmente, existen diversas formas en las que se materializan los vínculos familiares que no se limitan a relaciones fundadas en el matrimonio[3]. Una interpretación restrictiva del concepto de “familia” que excluya, por ejemplo, el vínculo afectivo entre parejas del mismo sexo frustraría el objeto y fin de la Convención, esto es, la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos[4] sin distinción alguna. Asimismo, el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de personas del mismo sexo no se limita únicamente a cuestiones relativas a derechos patrimoniales, sino también a derechos civiles y políticos, económicos y sociales.

En base a ello, la Corte IDH concluyó que la Convención Americana protege el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo. En tal sentido, la protección transciende los aspectos referidos exclusivamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos reconocidos a parejas heterosexuales, tanto internacionalmente como en el derecho interno de cada Estado[5]. En otras palabras, los vínculos de parejas del mismo sexo deben recibir la misma protección que aquellos constituidos por parejas heterosexuales.

Con relación al segundo estándar, referido a los mecanismos por los cuales se protege a las familias diversas, se recordó que los Estados no solo tienen la obligación de respetar, sino también la obligación de garantizar los derechos humanos, la cual abarca el deber de organizar todo el aparato gubernamental a fin de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de tales derechos[6]. De este modo, existen diversas medidas administrativas, judiciales y legislativas que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las parejas del mismo sexo y que permitan a estas acceder a las mismas figuras que regulan las uniones de parejas heterosexuales. En este punto, la Corte IDH calificó como inadmisible la existencia de dos clases de uniones para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y la homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención[7].

De esta forma, la Corte IDH estableció que todos los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, a fin de asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo. Así, a través de diversas medidas, los Estados pueden modificar las figuras existentes para ampliarlas a parejas constituidas por personas del mismo sexo[8]. Esto quiere decir que no es necesaria la creación de nuevas figuras jurídicas para parejas del mismo sexo, sino ampliar las existentes para garantizar la igualdad y paridad de derechos.

¿Cómo se protegen los vínculos de las parejas del mismo sexo en los Estados de la región?

Actualmente, son veintitrés los Estados Parte de la Convención Americana, es decir, que tienen la obligación de protección de estos derechos a pesar de no haber reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH[9]. De todos estos, solo cinco contemplan el matrimonio igualitario o matrimonio de parejas del mismo sexo: Argentina, Brasil, Colombia, Uruguay y México (en algunos estados); dos contemplan la unión civil de parejas del mismo sexo: Ecuador y Chile; mientras que el resto de Estados, dentro de los cuales está claramente Perú, no reconoce legalmente ninguna de estas figuras para estas parejas.

En el caso peruano, además de la constante discriminación que sufre el colectivo LGTBIQ+, la mayoría de la población peruana está en contra de legalizar los vínculos de las parejas del mismo sexo[10]. Ello ha llevado a que hasta la fecha este tipo de parejas no tengan un marco normativo para el ejercicio y salvaguarda de sus derechos[11]. Ciertamente, desde 1993 (año en que se presentó la primera propuesta legal para el reconocimiento de la unión homosexual) hasta ahora no ha tenido éxito ninguna iniciativa legislativa que regule los vínculos de las parejas del mismo sexo.

Resulta pertinente mencionar que el 14 de febrero de 2017, un grupo de congresistas peruanos[12] presentó el Proyecto de Ley N° 00961/2016-CR que hasta la fecha continua sin ser debatido en la Comisión de Justicia del Congreso. La propuesta de este proyecto es modificar el artículo 234 del Código Civil a fin de que se entienda que la noción de matrimonio es aplicable tanto a personas de distinto sexo como de igual sexo. En caso de que el proyecto legislativo sea aprobado, representaría una gran oportunidad para que el Estado peruano reivindique los derechos de las parejas del mismo sexo y un primer paso para plegarse a los estándares establecidos por la Corte IDH en la materia. No obstante, la actual conformación del Congreso – liderado por un partido político de corte conservador – hace poco probable que se aprueben este tipo de medidas en el corto plazo.

En suma, la Corte IDH ha establecido importantes estándares en cuanto a la protección de las parejas del mismo sexo, que deben ser tomados en cuenta por los Estados que han ratificado la Convención Americana, a fin de cumplir con su deber de respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en dicho tratado. La situación actual en la región nos permite concluir que aún queda pendiente el reto de garantizar la protección de los vínculos constituidos por parejas del mismo sexo. Confiamos en que superar este desafío nos llevará a tener un mundo más igualitario y justo para todas y todos.

*Escribe Francisco Mamani Ortega, Asistente de Investigación del Área Académica y de Investigaciones del IDEHPUCP.


[1] Convención Americana de Derechos Humanos. Artículos 11.2 y 17.1.

[2] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 142, y 172.

[3] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-17/02, párrs. 69 y 70.

[4] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 42.

[5] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17, párr. 199.

[6] Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, párr. 189.

[7] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17, párr. 224.

[8] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17, párr. 228.

[9] Son veinte los Estados que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH:  Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay.

[10] Uno de los principales factores de este rechazo es la gran actividad de diversos movimientos conservadores.

[11] Defensoría del Pueblo. Derechos humanos de las personas LGBTI: Necesidad de una política pública para la igualdad en el Perú (Informe Defensorial N° 175). Lima: Defensoría del Pueblo, 2016, p. 33.

[12] Los y las congresistas son: Indira Huilca, Marisa Glave, Alberto De Belaunde, Carlos Bruce, Guido Lombardi, Édgar Ochoa, Tania Pariona, Alberto Quintanilla, Horacio Zeballos, y Manuel Dammert.