30/10/2018

Riesgos de corrupción en las APP: problemas estructurales a propósito de la concesión Interoceánica Sur

La corrupción es un fenómeno complejo y dañino, extendido en diversas esferas de la sociedad peruana, tanto públicas como privadas. A continuación un informe sobre el caso de la Interoceánica Sur a partir del desarrollo de las Asociaciones Público Privadas (APP) y los riesgos de corrupción en cada una de las etapas de su funcionamiento. Este documento fue preparado por Fiorella Torres Flores y Yudy Lizeth Montes Cahuapaza, alumnas de la Clínica de Derecho en lucha contra la corrupción y lavado de activos (2018-1). Este documento fue revisado por el Equipo Anticorrupción del IDEHPUCP

La corrupción es un fenómeno complejo sin un concepto establecido en los diversos instrumentos internacionales ni con una definición unánime a nivel de doctrina, pues muchos autores tienen una aproximación al concepto a partir de un enfoque económico, político, jurídico, etc. Este fenómeno termina siendo más complejo aun cuando no solo se presenta es espacios privados sino también en espacios públicos perjudicando la situación política, económica y social de un país. Una aproximación al concepto de corrupción en el ámbito público es: “El abuso del poder público encargado (por elección, selección, nombramiento o designación) para obtener beneficios particulares (económicos o no) violando la norma en perjuicio del interés general o el interés público”.

Siendo el interés público aquello que beneficia a todos y cuya satisfacción es uno de los fines del Estado, resulta  exigible que la actuación estatal se realice en cumplimiento con el principio constitucional de buena administración definido por el Tribunal Constitucional como el deber de los funcionarios y órganos públicos no solo a proteger el interés general, (art. 39° de la Constitución), sino que su servicio a la Nación se realice de forma transparente a fin que coadyuve a combatir los niveles de corrupción en el Estado. De no cumplirse ello, el correcto funcionamiento de la Administración Pública, como bien jurídico constitucionalmente protegido, justificaría la persecución penal de los delitos o actos de corrupción contra la Administración Pública tipificados en el Título XVIII, Capítulo II del Código Penal.

En el escenario donde el Estado participa de un proceso de contratación pública para adjudicar a un privado la buena pro de un proyecto de inversión, el principio de buen funcionamiento de la Administración Pública se observa conjuntamente con otros principios que el Tribunal Constitucional, a través de su sentencia N° 00017-2011-AI, ha señalado como implícitos de la lectura del artículo 76° de la Constitución; por ejemplo: 1) la transparencia en las operaciones, 2) la imparcialidad, 3) la libre competencia, 4) el trato justo e igualitario a potenciales proveedores; con la finalidad que las adquisiciones a obtener posean un mayor grado de eficiencia. Dicho de otra manera, en el ámbito de un procedimiento de contratación pública, independientemente del mecanismo legal que se adopte para realizar ello, el Estado debe procurar obtener bienes, servicios u obras de forma oportuna con la mejor oferta económica, técnica y respetando los principios señalados.  En ese sentido, realizar un proceso de contratación pública siendo ajeno a las condiciones o principios antes descritos podría constituir una puerta abierta a la comisión de actos de corrupción. Pues al tratarse de proyectos de inversión que implican la ejecución de obras, infraestructura, prestación de servicios de interés público y que comprometen recursos destinados al financiamiento de su diseño, ejecución, operación, mantenimiento, podría responder a fines o intereses privados o de grupo, en base a manipulaciones en el costo, tiempo, características del postor que se pueden presentar en las diversas etapas de un proceso de contratación pública.

Ante ello, nuestro Código Penal en su Título XVIII, artículo 384° autoriza la persecución penal contra actos de colusión ilegal en el que un funcionario público concierta con un privado o postor para favorecerlo en cualquier etapa del proceso de contratación estatal.

Este es un adelanto puedes revisar el documento completo aquí, en el Observatorio Anticorrupción, sección Notas Académicas