Como es de público conocimiento la denuncia se produce como consecuencia del reportaje de algunos programas periodísticos que dieron cuenta de la intervención directa del congresista en el diseño e implementación de la estrategia de negociación que llevaría a cabo la empresa Copy Depot, vinculada a su grupo empresarial, ante la administración pública en procesos de contratación estatal.
La resolución tiene preocupantes defectos que advertimos a continuación.
En primer lugar se aprecia una suerte de contradicción entre la primera parte de la resolución y la parte final relacionada con el delito de patrocinio ilegal que se investiga. Efectivamente, por un lado en el párrafo 21 se señala que “la descripción típica no exige un patrocinio directo, esto es, que el sujeto acuda personalmente ante el funcionario que se quiere influir” y que “el tipo penal sólo requiere que el agente se valga de su condición de funcionario o servidor público para patrocinar, de manera que cuando este solicita a otra persona que acuda ante un funcionario que tiene en sus manos una decisión particular ya está patrocinando intereses privados y por tanto su conducta resulta subsumible en el tipo penal materia de análisis”.
Pero, por otro lado, la resolución en el párrafo 102, cuando ya analiza el caso concreto, exige un acto concreto de intervención del congresista ante otros funcionarios públicos: “Así las cosas, es de concluir que no existen elementos de convicción que de manera siquiera razonable abonen a la existencia de un acto concreto que ponga en evidencia que, valiéndose de su posición privilegiada al interior de la administración pública, el congresista Gago Pérez haya ejercido algún tipo de influencia, presión directa o indirecta, sobre los funcionarios que llevaron a cabo los procesos de selección en los que resultó ganadora la empresa Copy Depot S.A.”. Este aspecto es importante porque la interpretación del delito de patrocinio ilegal realizado en la primera parte hubiera permitido afirmar la existencia de indicios del mencionado delito y solicitar la denuncia constitucional para proseguir con las investigaciones.
El Fiscal de la Nación en la segunda parte de análisis del caso realiza, efectivamente, una interpretación restrictiva del tipo penal de patrocinio ilegal. El tipo penal, según su interpretación, exige que el funcionario público (que patrocina intereses de particulares) participe concretamente, influenciando o presionando directamente sobre otro funcionario público. Más allá de la forma como alguna jurisprudencia (no vinculante) ha venido interpretando este tipo penal, éste no ofrece gramaticalmente problema alguno en comprenderlo como un delito de peligro que se consuma con el acto mismo de patrocinar intereses de particulares (no con la intervención concreta frente a otros funcionarios), para que éstos negocien ante instituciones del Estado. No importa si el funcionario patrocinador es el que interviene ante la administración pública directamente o es a través de otras personas. Según la investigación archivada, el congresista Gagó sabía que los vendedores de Copy Depot, al presentarse ante una entidad pública, implícitamente y sin necesidad de mayores explicaciones estaban evidenciando la adscripción del congresista Gagó a dicha empresa.
En segundo lugar, se aprecia una tendencia intencional a escoger un determinado fragmento de los hechos y no otorgarle ninguna relevancia penal. Así el Fiscal de la Nación no presta relevancia a los dos testigos (Choque Orellana y Rodrigo Quispe) quienes señalaron que, a pesar de la apariencia de registrar como titulares de la empresa Copy Depot a otras personas, en realidad aquella es de titularidad del grupo empresarial de la familia Gagó Pérez junto con las empresas JAAMSA y Reigital Copier Solution EIRL. Tampoco presta relevancia penal al contenido de los audios en las partes en que el investigado, dirigiéndose a los trabajadores de Copy Depot, les indica e instruye de la siguiente manera: “(…) la ventaja que ustedes van a tener por partida es que muchos les van a comprar porque siempre hay un apoyo indirecto (…) por congraciarse conmigo, prefieren comprar un alcalde a veces requiere del congresista para tal cosa (…)”. Y finalmente añade “no van a contarles la historia ¡no! Sabe que el doctor Gagó se le ocurrió postular al Congreso …asi , asa … no lo tienes que contar porque todos los clientes saben de JAAMSA inclusive como se llama el Congresista de la República, no hay ningún cliente que no sepa (…)”.
Resulta evidente de los audios que, a pesar que el Congresista Gagó sugiere no mencionar su nombre, él sabe que asociarán a Copy Depot y a JAAMSA con su nombre y su cargo de Congresista de la República. De esto último está plenamente consciente. El sabe que no debe aparecer su nombre en las contrataciones con el Estado porque sabe que tiene una explicita prohibición de hacerlo, pero sabe también que no es necesario que los empleados de Copy Depot invoquen explícitamente su nombre porque las entidades del Estado conocen su vinculación con las empresas mencionadas.
Si a todo lo anterior le añadimos la situación de estar prohibido de contratar con el Estado tenemos entonces un Congresista que, a pesar de dicha prohibición, utiliza las empresas que gestiona o patrocina y las instruye para negociar exitosamente con las instituciones del Estado.
A pesar de la claridad de estos hechos, el Fiscal de la Nación intencionalmente analiza aisladamente fragmentos de los audios y les otorga un mero sentido formal, no relevante para el derecho penal. Así por ejemplo recoge los otros testimonios que señalan que el Congresista Gagó no era el propietario de Copy Depot, sin darse cuenta que se trata de testimonios de personal que, por obvias razones, no va declarar en contra de si mismo o de su centro de labores. Igualmente toma el análisis financiero que denota empresas formalmente autónomas y con relaciones comerciales interdependientes y se queda precisamente en esa interpretación formal, sin conectar esas relaciones con los testimonios recogidos y los audios revelados. Solo así se entiende porque en una parte de la resolución, el Fiscal de la Nación de manera groseramente simplista, sostiene que “las relaciones comerciales entre empresas, la dirección o no que tengan y/o ejerzan terceros o particulares sobre las mismas o la injerencia de funcionarios en su actividad por expreso mandato del art. 159 de la Constitución y el art. 1 de la LOMP no pueden ser objeto de pronunciamiento en la medida que no reflejen la realización y/o ejecución de actividad delictiva”.
No se trata de una simple injerencia de un Congresista de la República sobre la actividad comercial de sus empresas, sino de indicaciones, patrocinio y asesoramiento de una de esas empresas para que negocie ante las empresas del Estado, teniendo prohibición para hacerlo. Tampoco se trata de simples relaciones comerciales entre empresas (salvo que se quiera limitar al análisis formal del estudio financiero) sino de empresas que bajo dicha forma autónoma respondían realmente a la titularidad (o al menos a la administración de facto) de la familia Gagó Pérez. El Derecho penal prioriza lo real sobre lo formal y ello no ha sido entendido por el Fiscal de la Nación.
Finalmente, es preocupante la arbitrariedad con la cual se utiliza el estándar de actuación del Ministerio Público durante una investigación preliminar. En el presente caso, el Fiscal de la Nación se dedica en varios párrafos a desarrollar el estándar de actuación del Ministerio Público en el proceso penal y así justificar su función de “firme guardián de los derechos fundamentales” del investigado y, dentro de ellos, el derecho a la legalidad penal. Para tal efecto, la resolución cita una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de noviembre de 2004 (Caso de la Cruz Flores contra Perú) que se dirige directamente al rol de un juez sobre el respeto al principio de legalidad penal.
Sin negar que dicho respeto también le corresponde al Fiscal no puede negarse que a éste le corresponden otras funciones constitucionales y legales que lo diferencian de un juez y que no explica ni desarrolla siquiera mínimamente en su resolución. Así no existe ningún desarrollo a su función de titular de la acción penal y conductor de la investigación del delito y peor aún, ninguna referencia a su rol constitucional de órgano defensor de los intereses públicos tutelados por el Derecho (art. 159). Tampoco se hace mención a su función de defensor de los derechos ciudadanos (art. 1 de la LOMP) y de promotor de los intereses de la víctima de un delito (ver Angulo Arana, Pedro. La función del fiscal, p. 420 y ss) que se derivan de su función de persecutor del delito.
La consideración de éstas funciones, que lo diferencian del juez, le hubieran permitido al Fiscal de la Nación tener en cuenta que la protección frente a la corrupción es un principio constitucionalmente reconocido y del cual todos los ciudadanos somos víctimas difusas (sentencias del Tribunal Constitucional en los expedientes 0009-2007 PI/TC y 00010-2007 PI/TC) y que el principio de tipicidad penal es un principio que depende de la interpretación jurídica y ésta es un proceso graduable en función a una serie de criterios de previsibilidad, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano y español. El fiscal tuvo la potestad de continuar con la investigación preparatoria y solicitar la denuncia constitucional y renunció a ella. El mensaje a la ciudadanía es lamentable.
Escribe: Yván Montoya, asesor del IDEHPUCP
