18/11/2019

10 claves para reconocer el delito de enriquecimiento ilícito

Por: Rafael ChanjanÁngela Padilla Trinidad  y Marie Gonzales

A veces tener un cargo público en nuestro país conlleva al incremento del patrimonio del funcionario, lo cual no es necesariamente ilícito. Sin embargo, si esta situación es consecuencia del ejercicio abusivo de dicho cargo, es altamente probable que se haya configurado el delito de enriquecimiento ilícito.

El delito de enriquecimiento ilícito[1] está tipificado en el art. 401 del Código Penal y es uno de los delitos de corrupción que a menudo cometen los funcionarios con poder político en el Perú. De acuerdo con el Instituto Nacional Penitenciario de Perú (INPE), hasta fines de 2017 solo 2 personas se encontraban recluidas en cárcel por la comisión de enriquecimiento ilícito[2].

Es por ello que, en esta oportunidad, brindamos 10 claves para reconocer cuándo estamos frente a la posible comisión del delito de enriquecimiento ilícito.

  1. Sujetos que intervienen en el delito

El enriquecimiento ilícito es un delito especial, lo cual quiere decir que sanciona a quien ostenta una posición institucionalizada. En ese sentido, el sujeto activo siempre es un funcionario público, quien se aprovecha su cargo para incrementar ilícitamente su patrimonio[3].

El afectado o sujeto pasivo de este delito es el Estado, pues los funcionarios y servidores públicos dejan de lado el interés general que deben resguardar. En caso los particulares reclamen ser los agraviados, del enriquecimiento ilícito del funcionario, deberán plantear sus pretensiones por la vía civil, ya que en sede penal no será factible satisfacer tales expectativas de restitución o reparación civil[4]. 

  1. Bien jurídico protegido

Se sanciona el enriquecimiento ilícito para proteger el correcto y normal ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos[5]. Esto quiere decir que se busca que el funcionario actué conforme a los deberes que posee en razón de su cargo.

En palabras de Salinas Siccha, los principios que engloba este bien jurídico son la protección de la transparencia y la probidad que sustentan el ejercicio de las funciones de los sujetos públicos[6].

En virtud del principio de transparencia se le puede exigir al funcionario mantener su patrimonio acorde a los ingresos que le corresponden de acuerdo a ley[7].

En base al principio de probidad es que el funcionario debe conducir su actuar, procurando satisfacer el interés general[8].

  1. Conducta típica del delito

La conducta que sanciona el Código Penal con este delito es el incremento ilícito del patrimonio, que abarca tanto los actos de incorporación de bienes al patrimonio como la disminución de pasivos[9].

Para medir tal incremento se tendrá en cuenta la declaración jurada que realiza el funcionario antes de asumir sus funciones como tal. De no existir declaración jurada, la medición del patrimonio se hará a partir de la declaración del impuesto a la renta y los signos exteriores de riqueza[10].

En los casos de altos funcionarios, esta verificación debería ser más sencilla, ya que están obligados a presentar una declaración jurada de su patrimonio antes de asumir el cargo público, la misma que debe ser publicada de manera oficial[11].

  1. Ilicitud del enriquecimiento

El incremento o desbalance patrimonial proviene de una fuente ilícita: por la comisión de otros delitos de corrupción, de delitos comunes e, incluso, de infracciones administrativas[12].

Así, el funcionario solo puede enriquecerse a través de actos considerados ilícitos previamente, por lo que toda fuente de enriquecimiento que no esté en este parámetro puede considerarse (indiciariamente) ilícita[13].

Un indicio del enriquecimiento ilícito se da cuando existe un aumento notoriamente superior del patrimonio o del gasto económico personal del sujeto público respecto del que debiera obtener en virtud de sus sueldos o emolumentos, incrementos de su capital o cualquier otra causa lícita[14]. 

  1. Nexo entre ejercicio del cargo y el enriquecimiento ilícito

El incremento o desbalance patrimonial obedece al mal uso del cargo público (relación funcional) y se produce durante el ejercicio del cargo (relación temporal)[15].

La relevancia normativa del deber funcionarial en el delito de enriquecimiento ilícito tiene que ver con el contexto de idoneidad lesiva en el que se desenvuelva el funcionario público[16].

Se presume que, si un funcionario o servidor público incrementa su patrimonio durante el ejercicio de su cargo, lo ha hecho aprovechándose del mismo.

  1. El deber de probar el enriquecimiento ilícito.   

Quien tiene el deber de probar el delito siempre es el Ministerio Público. No existe una inversión de la carga de la prueba, pero si hay una distribución de la carga de la prueba, pues el funcionario o servidor público deberá justificar la legitimidad de su incremento patrimonial. En tanto es este quien posee los medios para probar, pues sólo él conoce la procedencia, lícita o ilícita, del origen de su patrimonio[17]. Al fiscal solo le corresponde acreditar el incremento del patrimonio respecto de los legítimos ingresos del sujeto público[18]. 

  1. Consumación del delito

El delito de enriquecimiento ilícito se consuma en la medida en que se acredite la existencia de un incremento significativo y contrastante en el patrimonio del sujeto público, para lo cual deberá probarse la desproporción económica de origen ilícito[19].

  1. Naturaleza subsidiaria del delito

No corresponde aplicar la sanción por delito de enriquecimiento ilícito si se prueba que el motivo del enriquecimiento del funcionario público es la previa comisión del delito de peculado, cohecho pasivo, malversación de fondos u otro semejante[20].

Ello en razón de que la naturaleza de este delito es subsidiaria frente a otros tipos penales de corrupción. Esto quiere decir que se supedita su aplicación a la imposibilidad de aplicar otro delito funcionarial, en caso de que las pruebas aportadas permiten deducir con certeza que el origen del incremento es otro delito[21].

Artículo 401. Enriquecimiento ilícito

     El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

  1. Similitudes y diferencias entre enriquecimiento ilícito y lavado de activos
Delitos Similitudes Diferencias

Enriquecimiento ilícito y lavado de activos

  • Los activos provienen de fuentes ilícitas.
  • En el lavado de activos, el dinero de origen ilícito ingresa a la economía formal mediante actos de transferencia, conversión u ocultamiento adquiriendo una apariencia de legitimidad frente a terceros.
  • En el caso del enriquecimiento ilícito, el incremento o desbalance patrimonial no necesita tener tal apariencia de legitimidad.
  • El delito de lavado de activos tiene un “delito fuente”, es decir, una actividad criminal previa que genere ganancias ilegales.
  • El enriquecimiento ilícito podría ser uno de los delitos fuentes del lavado de activos.
  • El delito de lavado de activos lo puede cometer cualquier persona, mientras que en el enriquecimiento ilícito el sujeto activo sólo puede serlo un funcionario público.

 

Las penas del delito de enriquecimiento ilícito

Tipo Base

Enriquecimiento ilícito simple (art. 401, primer párrafo)

a)   Pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
b)   Inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36:

–   Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular

–   Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público

–       Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito

c)   Trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa


Tipo agravado

Enriquecimiento ilícito agravado (art. 401, segundo párrafo)
a)   Pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años
b)   Inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36:

–   Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular

–    Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público

–       Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito

c)    Trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa

 

[1] El artículo 401 del Código Penal tipifica el delito de enriquecimiento ilícito en los siguientes términos:

Artículo 401. Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

[2] DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Reporte “La Corrupción en el Perú”. Lima, 2017, p. 21. Disponible en: https://bit.ly/2UH99xG. Consulta: 5 de noviembre de 2019.

[3] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 5ta edición. Lima: Grijley, 2019. p. 763.

[4] Ídem. p. 766.

[5] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Adminitración Pública. 4ta edición. Lima: Grijley, 2017. p. 854.

[6] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit.p. 761.

[7] PEZO RONCAL, Cecilia. Citado en: Ibídem.

[8] Ley del Código de Ética de la Función Pública. Ley N° 27815.

[9] MONTOYA VIVANCO, Yván (Coord.). Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015, p. 123.

[10] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. 2da edición. Lima: Palestra, 2003. p. 545 y 546.

[11] Íbidem.

[12] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Óp. cit. p. 122.

[13] Ibídem.

[14] Resolución de Nulidad N° 326-2008-Lima. Citado en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 752.

[15] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Óp. cit. p. 125.

[16] GUIMARAY, E.  “Apuntes de tipicidad sobre el delito de enriquecimiento ilícito”. Alerta Anticorrupción. Idehpucp, 2012, p. 5. Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/alerta-anticorrupcion.pdf

[17] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. p. 754

[18] Ibídem.

[19] ROJAS VARGAR, Fidel. Óp. cit. p. 866.

[20] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Óp. cit. p. 126.

[21] Tal como lo menciona el Exp. 85-2008, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial de Lima el 11 de enero de 2011.

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