Si un empresario X de cierto rubro comercial (por ejemplo, educación), participa en una reunión convocada por cierta entidad estatal (por ejemplo, Sunedu) con el objetivo de levantar las observaciones administrativas impuestas a su empresa (por ejemplo, relativas a la solicitud de licenciamiento de una universidad suya), ¿hay delito? No, por supuesto.
¿Qué sucede, en cambio, si nuestro hipotético empresario resulta ser un funcionario público (digamos, es un Congresista de la República)? ¿Estaría permitido que defienda sus intereses privados en dicho contexto?
En esta oportunidad, brindamos 10 claves para reconocer cuándo actos como los detallados líneas arriba configuran el delito de patrocinio ilegal, tipificado en el artículo 385 del Código Penal.
- Sujetos que intervienen en el delito
El delito de patrocinio ilegal es un delito especial, pues sanciona a aquella persona que, aprovechándose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de terceros ante la administración pública[1]. No se requiere que el agente o sujeto activo tenga funciones específicas de un cargo, bastará que abuse de la condición especial que posee[2].
El afectado o sujeto pasivo de este delito es el Estado, pues los funcionarios y servidores públicos dejan de lado el interés general que deben resguardar.
- El bien jurídico protegido
Lo que se protege con la tipificación de este delito es la imparcialidad de la administración pública, buscando así que los poderes e investiduras que esta le confiere a sus agentes no sean usadas indebidamente para generar posiciones de ventaja y privilegio entre los particulares[3].
- Conducta típica del delito
La conducta que sanciona el Código Penal con este delito es el patrocinio ilegal de intereses de particulares ante la Administración Pública. Ello implica proteger, asesorar, gestionar o defender[4] intereses de particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas) haciendo prevalecer la condición de funcionario público[5].
Lo reprochable, finalmente, es el aprovechamiento de la calidad que posee el funcionario o servidor público[6] en aras de satisfacer intereses ajenos a los del Estado[7].
- Ámbito en el que se lleva a cabo el patrocinio
El patrocinio no está limitado al ámbito jurisdiccional, sino que puede abarcar las distintas esferas y niveles de la administración pública; así como también, puede versar sobre diversidad de materias, pues no está circunscrito solo a lo económico[8].
Esto quiere decir que es necesario que el patrocinio indebido se realice “ante la administración pública”, pero no es relevante ni la materia ni en qué ámbito específico de la administración pública se realice el patrocinio.
- ¿A quién se dirigen los actos?
Los actos de patrocinio que desarrolla el funcionario están dirigidos hacia otro funcionario o servidor público que tiene dentro de sus funciones resolver algún asunto o problema del particular al que pretende favorecer el sujeto activo[9].
- ¿A quién favorecen estos actos?
El delito de patrocinio ilegal exige la presencia de un tercero (persona natural o persona jurídica privada) como sujeto beneficiario, por lo que no hay patrocinio ilegal en causa propia[10].
El tipo penal no exige algún tipo de concertación con el patrocinado, por lo que el funcionario o servidor público podría actuar por voluntad propia sin que el particular lo haya solicitado previamente[11].
- Consumación del delito
El delito de patrocinio ilegal se consuma con el aprovechamiento del cargo público, que conlleva el uso de los privilegios y posicionamientos inherentes a la jerarquía, rango o relaciones para satisfacer el interés privado objeto de patrocinio.
Es decir, no es necesario para consumar el delito que el patrocinio indebido realizado logre beneficiar efectivamente al tercero. Bastará, entonces, realizar los actos ilícitos de defensa, gestión, protección, etc.
- Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares
El artículo 386 del Código Penal menciona que el tipo penal del delito de patrocinio ilegal también es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarias.
- Semejanzas y diferencias con el delito de tráfico de influencias
| Delitos | Semejanzas | Diferencias |
Patrocinio ilegal y Tráfico de influencias | ● Pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos en el marco de su interacción con otros funcionarios o servidores públicos. | ● El tráfico de influencias exige medios corruptores (ofrecimiento, donativo o promesa ilegal) como parte del acuerdo para interceder indebidamente; mientras que el patrocinio ilegal, no.
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| ● Ambos delitos implican el quebrantamiento de la imparcialidad de la función pública en aras de satisfacer intereses privados. | ● El patrocinio ilegal no exige algún tipo de acuerdo con el patrocinado, por lo que el funcionario o servidor público podría actuar por voluntad propia sin que el particular lo haya solicitado previamente. En contraste, el tráfico de influencias es un delito plurisubjetivo, que requiere la intervención de vendedor y el comprador de influencias. | |
| ● No se configura tráfico de influencias ni patrocinio ilegal en favor de uno mismo. | ● El tráfico de influencias debe estar referido a un “caso judicial” o “caso administrativo” que se haya conocido, este conociendo o vaya a conocer un funcionario; mientras que el patrocinio puede estar relacionada a cualquier ámbito de la administración pública. |
- Las penas en el delito de tráfico de influencias
Las penas previstas para el delito de patrocinio ilegal son las siguientes:
| Patrocinio ilegal |
| a) Pena privativa de libertad no mayor de dos años |
| b) Prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas |
[1] El artículo 385 del Código Penal tipifica el delito de patrocinio ilegal en los siguientes términos: “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas”.
[2] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Grijley, 2011. p. 286.
[3] MANZINI, Vicenzo. Citado en: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ta edición. Lima: Grijley, 2007. P. 434. Asimismo, el Exp. 21-2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012.
[4] ROJAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ta edición. Lima: Grijley, 2007. P. 436.
[5] SALINAS SICCHA. Óp. cit. P. 285.
[6] SALINAS, SICCHA. Delitos contra la Administración Pública. 5ta edición. Lima: Grijley, 2019. P. 394.
[7] SALINAS. Ídem. P. 393
[8] ROJAS, Fidel. Óp cit. P. 436.
[9] SALINAS SICCHA. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Grijley, 2011. P. 394. P. 286.
[10] SALINAS SICCHA. Delitos contra la Administración Pública. 5ta edición. Lima: Grijley, 2019. P. 393.
[11] Ibídem.
