Al reinterpretar el delito de lavado de activos, la Casación N° 92-2017, de agosto de este año, ha incurrido en una serie de vicios jurídicos que requerirían de un rápido y urgente acuerdo plenario de todas las salas penales de la Corte Suprema y finalmente del Tribunal Constitucional (a través de algún mecanismo que impulsen el Ministerio de Justicia y la Fiscalía de la Nación). Así, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha procedido a una desnaturalización de este delito convirtiéndolo en un tipo penal prácticamente inaplicable; ha inaplicado con efecto general un texto legal claro, invadiendo competencias del Tribunal Constitucional y ha adelantado, de alguna manera, su negativa a aceptar la reforma reciente del Decreto Legislativo Nº 1106 que reafirma la autonomía del delito de lavado de activos.
La desnaturalización del delito de lavado de activos y su desactivación práctica
La Casación N° 92-2017 (considerando trigésimo), desconociendo el Acuerdo Plenario N° 3-2010 (especialmente el párrafo 35) exige la acreditación de un hecho específico constitutivo de un injusto penal (el hecho concreto típico y antijurídico) como delito fuente. De esta manera desnaturaliza el sentido político criminal de este delito, el cual es cercar las grandes ganancias de la criminalidad, aunque no resulten evidentes los concretos hechos típicos y antijurídicos que producen los activos sucios. Ello no quiere decir que no se reconozca que la actividad delictiva previa deba ser un elemento del tipo penal. Lo que quiere resaltarse es que el tipo penal refiere a una actividad delictiva previa y no a un estricto hecho típico, antijurídico y culpable.
La actividad delictiva previa como suceso o sucesos generales es lo que debe probarse y, a ello también, debe dirigirse el dolo. Esto quiere decir, como lo ha hecho el Acuerdo Plenario N° 3-2010, que “el tipo legal de lavado de activos solo exige la determinación de procedencia delictiva del dinero, bienes, efectos o ganancias (…) no hace falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos participes en el mismo- lo contrario implicaría ni más ni menos concebir este delito como de imposible ejecución.
Esta exigencia rígida de un delito previo como un hecho específico y concreto típico, y antijurídico (por fuera de lo mencionado en el texto de la norma penal) haría inviable la aplicación del delito de lavado de activos en un espectro amplio de casos. Bajo este razonamiento y desde una aparente interpretación garantista de la Sala, la norma vigente de lavado de activos sería percibida como contraria a nuestra Constitución.
En esa línea interpretativa, la casación ha calificado (Considerando trigésimo cuarto y siguientes) como inconstitucional la cláusula abierta del artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 1106. Dentro de los argumentos esgrimidos por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema indican que esta cláusula vulnera la lex certa o el mandato de determinación.
Sin embargo, la referida casación no acepta o no reconoce que el propio Tribunal Constitucional, en diversas sentencias (Exp. 00012-2002 PI/TC), ha señalado que, si bien se espera que el legislador se aproxime a un texto claro e inequívoco, es inevitable un cierto grado de ambigüedad de los textos penales. Es más, ha aceptado la constitucionalidad de las cláusulas de extensión analógica (párrafo 71) lo que contradice abiertamente las conclusiones a las que ha llegado la casación que ahora discutimos.
Finalmente, la casación no toma en cuenta lo señalado en el Decreto Legislativo N° 1249 en relación con la Autonomía del Delito de Lavado de Activos. Por el contrario, se señala que esta debe entenderse sólo para los limitadísimos casos de pagos por adelantado de ventas ilícitas. Con ello, se desnaturalizaría el sentido de la reforma que no buscaba otra cosa que la reafirmación de la autonomía del delito de lavado de activos, formulada en el Decreto Legislativo N° 1106 y el Acuerdo Plenario N° 3-2010.
La restrictiva interpretación de la Sala en relación al delito de lavado de activos podría tener implicancias jurídicas en los casos que vienen siendo investigados, en especial en donde se requieren mayores elementos probatorios para acreditar la comisión del delito fuente, como por ejemplo, en la utilización fraudulenta de activos recibidos por organizaciones políticas (fraude en la administración de Personas Jurídicas).
Escribe: Yván Montoya, asesor del IDEHPUCP y exprocurador anticorrupción.
