D.L. 1385: Estos son los alcances del decreto que sanciona la corrupción en lo privado*

El cuatro de setiembre se publicó en El Peruano, el Decreto Legislativo N° 1385, “Decreto Legislativo que sanciona la corrupción en el ámbito privado”. Este decreto se promulga en virtud de la Ley N° 30823, que delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de integridad y lucha contra la corrupción. En ese contexto, el Ejecutivo fue facultado para “incorporar en el Código Penal los delitos de corrupción en el sector privado que atenten contra la libre y leal competencia empresarial”[1]. De esta manera, este D.L. busca sancionar aquellas conductas que “afectan el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal de las empresas”[2]. A continuación, realizaremos algunos comentarios sobre sus alcances.

Corrupción, corrupción privada y afectación de la libre y leal competencia empresarial

Según Transparencia Internacional, la corrupción puede ser entendida como “el abuso del poder encomendado para obtener beneficios privados”. Ello supone que la corrupción no solo implica el abuso de poderes públicos (función pública) sino que también puede abarcar la corrupción que cometen los particulares (empresarios).

Mientras que por un lado la corrupción puede afectar el correcto funcionamiento de la Administración Pública (corrupción pública), por el otro nos encontramos ante “comportamientos desviados de los centros de poder y de decisión en las empresas en beneficio de los administradores, empleados o personas cercanas a ellos, en detrimento de los intereses privados y colectivos de la empresa y en contra de las reglas que amparan el sistema de libre competencia”[3]. En ese sentido, la corrupción privada tratará de sancionar a “todo aquel que en una decisión con consecuencias para terceros no se atiene a las reglas [de la libre competencia] y por ello solicita, se hace prometer, o acepta una ventaja para sí o para otro”[4].

El D.L. N° 1385 incorpora al Código Penal los artículos 241-A (corrupción en el ámbito privado) y 241-B (corrupción al interior de entes privados). Ambos artículos están ubicados en el Título IX del Código Penal (Delitos contra el orden económico) y se vinculan al artículo 241 del Código Penal relacionado con el fraude en remates, licitaciones y concursos públicos[5].

Si bien puede resultar cuestionable el por qué se tipificaron ambos delitos en el título “De otros delitos económicos” (lo que apuntaría a cuestionar qué bien jurídico se estaría protegiendo), según el artículo uno del Decreto Legislativo, la finalidad de la incorporación de los artículos 241-A y 241-B es sancionar penalmente los actos de corrupción cometidos entre privados que afecten el normal desarrollo de las relaciones comerciales y la competencia leal entre empresas. Por ello, pese a su incorrecta ubicación sistemática en el Código Penal (lo ideal hubiese sido crear un Título denominado “Delitos contra la competencia”), la finalidad de la norma apunta al modelo de protección de la competencia que acoge España y Alemania.

No obstante, lo anterior, es necesario destacar algunos aspectos sobre ambos artículos:

Artículo 241-A.- Corrupción en el ámbito privado

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, reciba o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto que permita favorecer a éste u otro en la adquisición o comercialización de bienes o mercancías, en la contratación de servicios comerciales o en las relaciones comerciales»

La fórmula planteada por el artículo 241-A, tiene el mismo tenor de los delitos de cohecho pasivo y cohecho activo en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública. En particular, se sanciona la aceptación y entrega de algún beneficio a cambio de que una persona vinculada a la persona jurídica realice u omita un acto que favorezca a otro en una relación comercial (adquisición, comercialización, contratación de bienes o servicios).

En este caso el sujeto activo no es un funcionario público sino una persona inmersa en la estructura empresarial, ya sea en el plano dirigencial (socio, accionista, gerente, director, administrador), legal (representante legal, apoderado), e incluso un empleado o asesor de la persona jurídica. Lo importante será que el sujeto activo pueda vincular a la persona jurídica con sus actos en el plano de sus relaciones comerciales, por lo que nos encontramos ante un delito especial, donde se requiere que el sujeto activo cumpla con alguna de las cualidades especiales antes mencionadas.

Por otro lado, el tipo penal señala que este delito puede cometerse en el marco de las actividades de personas jurídicas de derecho privado como ONG´S, asociaciones, fundaciones, comités, entes no inscritos o sociedades irregulares.

Aunado a ello, conforme al primer párrafo del artículo 241-A, el sujeto activo de este delito va a aceptar, recibir o solicitar un beneficio. Dada la similitud con el delito de cohecho pasivo, no será indispensable que la ventaja tenga una naturaleza patrimonial o económica. Asimismo, la recepción o solicitud del beneficio se realiza a cambio de una conducta (activa u omisiva) dirigida a favorecer a otra persona en una relación comercial con la persona jurídica.

El tipo penal señala que el acto corrupto debe tener la finalidad de realizar u omitir un acto que permita favorecer a otro en el marco del ámbito de la competencia, por lo que se debe verificar si la conducta ha ido en contra de las normas que protegen la competencia reguladas en el Decreto Legislativo 1034 y 1044. Resulta necesario añadir que en el ámbito administrativo no hay una conducta similar a la regulada por la corrupción entre privados, por lo que no existirían problemas respecto a una posible doble incriminación por el mismo hecho (ne bis in ídem).

En este tipo penal no queda claro si el “favorecer a otro” implica que la persona jurídica se vea perjudicada con la decisión tomada por alguno de los sujetos mencionados en el tipo. Una lectura conjunta de los artículos 241-A y 241-B, apuntaría a entender en el artículo 241-A se sanciona a ambos sujetos que se ven beneficiados con el acuerdo ilícito.

De igual manera, en el segundo párrafo del artículo 241-A se tipifica lo que podríamos denominar como “corrupción privada activa”, donde se sanciona al particular sin cualidad especial que promete, ofrece o concede un beneficio al sujeto especial. En este caso, el autor de esta modalidad será reprimido con las mismas penas del primer párrafo. Si ello es así, quiere decir que, a efectos del Derecho Penal, tanto la conducta de quien acepta o solicita el beneficio como de aquel que lo entrega son valorativamente equiparables. Por lo tanto, tener la capacidad de vincular las actividades comerciales de la persona jurídica y tergiversarlas en favor de un tercero no supondría mayor desvalor penal (en términos de pena abstracta).

Las consecuencias jurídico-penales aplicables serán las siguientes:

Por otro lado, se tiene el artículo 241-B, según el cual:

Artículo 241-B.- Corrupción al interior de entes privados

El socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, que directa o indirectamente acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza para sí o para un tercero para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Será reprimido con las mismas penas previstas en el párrafo anterior quien, directa o indirectamente, promete, ofrece o concede a accionistas, gerentes, directores, administradores, representantes legales, apoderados, empleados o asesores de una persona jurídica de derecho privado, organización no gubernamental, asociación, fundación, comité, incluidos los entes no inscritos o sociedades irregulares, una ventaja o beneficio indebido de cualquier naturaleza, para ellos o para un tercero, como contraprestación para realizar u omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica.

En los supuestos previstos en este artículo solo se procederá mediante ejercicio privado de la acción penal.

Este delito sigue la fórmula del artículo 241-A, con una estructura de dos párrafos, donde se sanciona a aquella persona vinculada a la estructura de la persona jurídica (delito especial) que recibe un beneficio particular y a aquella que lo entrega o promete. En este caso, el objetivo es que se realice u omita un acto en perjuicio de la persona jurídica.

Cabe anotar en primer término que no se relaciona a actos vinculados con actividades comerciales, las cuales están comprendidas en el artículo 241-A. En segundo lugar, la definición del elemento “acto en perjuicio de la persona jurídica” debería responder al ámbito en el que se desenvuelve el sujeto activo del primer párrafo. Es decir, de aquellas funciones que tiene el socio, accionista, gerente, director, administrador, representante legal, apoderado, empleado o asesor de la persona jurídica. Para definir dicho elemento habrá que identificar cuáles son aquellas funciones que pueden determinar un perjuicio para la persona jurídica. Al igual que los delitos de corrupción, entendemos que el perjuicio no solo puede ser de naturaleza económica, sino que incluiría aquellos actos que puedan determinar el cierre o extinción de la persona jurídica, por ejemplo.

Sin embargo, este tipo penal podría tener problemas concursales con el delito de administración fraudulenta, regulado en el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, debido a que diversas conductas pueden encajar en ambos tipos penales. Incluso, se podría argumentar que nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, pese a su diferente ubicación sistemática en el Código Penal.

Finalmente, de la redacción de este tipo penal, parecería ser que no se busca la protección de la competencia como bien jurídico protegido, de ahí que el delito sea de acción privada y tenga similitud con el delito de administración fraudulenta. Asumir que nos encontramos ante un tipo penal que proteja un bien jurídico supraindividual, como lo es la competencia leal, implicaría que nos encontramos ante un delito de acción pública, donde el Ministerio Público pueda perseguirla de oficio o a instancia de parte.

Siendo esto así, resultaría incorrecta la sanción del mero “aceptar” o “solicitar”, que son conductas de peligro, debido a que este tipo de delitos adelantan las barreras punitivas con el fin de proteger la puesta en peligro de bienes jurídicos supraindividuales (medio ambiente, competencia leal, correcto funcionamiento de la administración pública, entre otros) con la finalidad de que se evite una lesión al mismo.

Adelantar las barreras punitivas para que una persona jurídica no se vea perjudicada por el “solicitar” o “aceptar”, implicaría ir en contra de los principios de lesividad y fragmentariedad del derecho penal.

Las consecuencias jurídicas del primer y segundo párrafo del artículo 241-B son las siguientes:

Finalmente, resta señalar que el artículo 241-A del Código Penal tiene una redacción similar a la del artículo 286 bis del Código Penal de España, lo cual revela la desinformación del legislador a la hora de incorporar este tipo penal que ha sido criticado en la doctrina española por su escasa precisión. Parecería ser que nos encontramos ante un derecho penal simbólico o, como ha sido llamado por Silva Sánchez, ante la “expansión del derecho penal”.

* Escriben: Daniel Quispe y David Torres, investigadores del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción de la PUCP (DEPEC).

[1] Artículo 2, inciso 3, literal c de la Ley N° 30823.

[2] Preámbulo del Decreto Legislativo N° 1385.

[3] JIMÉNEZ VALDERRAMA, Fernando y GARCÍA RODRÍGUEZ, Lourdes. El interés jurídico protegido en el delito de corrupción privada en Colombia. Análisis de contexto y conexiones con el derecho de la competencia desleal. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México. Año IX Ius No. 35, enero – junio de 2015. P. 164. Disponible en: https://goo.gl/kj5UGR. Consulta: 4 de setiembre de 2018.

[4] MONTOYA VIVANCO, Yván. ¿Por qué no penalizar la corrupción privada? En: Boletín Anticorrupción N° 10. Lima: Idehpucp, 2012, p.1. Disponible en: https://goo.gl/eJhRgm. Consulta: 4 de setiembre de 2018.

[5] Fraude en remates, licitaciones y concursos públicos

Artículo 241.- Serán reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa quienes practiquen las siguientes acciones:

Si se tratare de concurso público de precios o de licitación pública, se impondrá además al agente o a la empresa o persona por él representada, la suspensión del derecho a contratar con el Estado por un período no menor de tres ni mayor de cinco años.