28/05/2019

El Equipo Anticorrupción del IDEHPUCP presenta diez claves para reconocer el delito de concusión*

El delito de concusión es aquel por el cual un funcionario o servidor público, abusando de su cargo, obliga o induce a otra persona a entregarle o prometerle indebidamente un bien o beneficio patrimonial.  Este delito se encuentra tipificado en el artículo 382° del Código Penal peruano[1].

Si bien podría parecer un delito recurrente en nuestro país, de acuerdo con la Procuraduría anticorrupción, el delito de concusión representó tan solo el 4% de los delitos con mayor grado de incidencia a nivel nacional en el año 2018[2]. Asimismo, sorprende la poca información que puede encontrarse en torno a este delito, el cual ha sido muy poco desarrollado por la doctrina peruana. Del mismo modo, son pocos los casos que se pueden encontrar en la jurisprudencia.

Sin embargo, es importante conocer todo lo que abarca este delito; por ello, a continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente a un delito de concusión.

  1. Sujetos del delito de concusión

El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a otra persona a dar o prometer indebidamente un beneficio patrimonial[3]. Es necesario que quien cometa este delito tenga la calidad de funcionario público, para lo cual debe tomarse en cuenta lo mencionado en el artículo 425 del Código Penal, en concordancia con los Convenios Internacionales ratificados por el Perú en materia de lucha contra la corrupción. Asimismo, tal calidad de funcionario no es formal, sino que es funcional, pues el delito debe cometerse en el ejercicio de actos inherentes a su competencia[4].

La persona que entrega o promete no es partícipe del delito de concusión, sino que es víctima de la conducta del funcionario, ya que éste la obliga o induce a realizar actos contrarios a su voluntad. Sin embargo, el sujeto pasivo de este delito no será el particular que promete o entrega el beneficio, pues el principal afectado con la configuración del tipo penal es el Estado peruano, al afectarse los intereses de la Administración Pública.

  1. Bien jurídico tutelado

Como todo delito de corrupción, el bien jurídico protegido (de manera genérica) es el correcto y regular funcionamiento de la Administración Pública[5]. La cual deja de funcionar adecuadamente a causa de los actos corruptos cometidos por los funcionarios o servidores públicos.

En este sentido, la tipificación de este delito busca proteger, específicamente, el ejercicio de la función pública conforme a las normas que lo regulan[6]. Esto implica que el servidor público no efectúe actos hostiles ni coaccione al administrado en el desarrollo de sus funciones.

  1. Las conductas

Las conductas que sanciona el Código Penal con el delito de concusión son dos: Obligar e Inducir. El acto de obligar supone compeler por la fuerza a otro a que haga algo, sin que sea es necesaria expresión física sobre el cuerpo de la víctima; tampoco es necesario un amedrentamiento directo, se trata más bien de la amenaza de sufrir algún perjuicio derivado de la Administración Pública[7].

El acto de inducir es aquel por el cual el funcionario persuade, seduce, convence al sujeto de tal manera que inclina su voluntad orientándola a la entrega o promesa de entrega de un bien o beneficio patrimonial[8].  Este acto va desde la persuasión hasta la sugestión, el engaño y el fraude por parte del servidor público[9].

En ambas conductas media el abuso del cargo por parte del funcionario, el cual se configura cuando este no respeta los límites y las normas que regulan sus facultades[10].

  1. Dar o prometer indebidamente

Dar significa entregar, proporcionar o transferir el beneficio a causa de los actos de obligar o inducir del funcionario[11]; mientras que prometer supone obligarse a efectuar la entrega del beneficio en un futuro próximo. Para que ello suceda la promesa debe ser seria[12] y también debe generarse como consecuencia de lo realizado por el agente.

Del mismo modo, el código menciona que la promesa o entrega del bien debe ser indebida, pues el funcionario obliga o induce respecto de un beneficio que no le corresponde legalmente[13].

  1. Miedo insuperable de la víctima y error

Como ya se mencionó en líneas previas, este delito solo sanciona al funcionario, mas no a la persona que da o promete un beneficio. Tomando en cuenta que en el delito de cohecho activo genérico sí se sanciona al particular que da o promete a un funcionario algún tipo de contraprestación, es importante analizar por qué en el caso del delito de concusión el sujeto que entrega o promete no es responsable penalmente.

Es claro que no hay razón para que el dar o prometer un beneficio indebido a un funcionario sea un hecho lícito y conforme a Derecho. Sin embargo, en este caso en específico, lo que sucede es que existe un temor que resulta del poder del funcionario[14] sobre el particular y de lo aquel podría hacer en contra del sujeto de no cumplir con lo pedido. Consideramos que, en este caso, a la persona no se le puede exigir actuar conforme a Derecho por encontrarse bajo un supuesto de miedo insuperable. Ello implica que se anule la capacidad de actuar de otra manera a causa del estado psicológico en el que se encuentra, ya que la consecuencia sería superior a cualquier exigencia de soportar males y peligros[15].

También podría suceder que el particular sea inducido a error a causa de un engaño efectuado por el funcionario. Con lo cual, la persona creería estar actuando conforme a Derecho al prometer o hacer la entrega del beneficio patrimonial. Estaríamos entonces ante un supuesto de error de prohibición, al existir falta de conocimiento del hecho ilícito[16]. Por tanto, el particular tampoco respondería penalmente (siempre que se trate de un error invencible).

  1. La instrumentalización de la víctima

Como hemos advertido, la víctima del delito de concusión se ve sometida a una situación de miedo insuperable provocada por las conductas del sujeto activo. En tales casos se aprecia que la víctima es instrumentalizada a través del error o la coacción para obtener el beneficio patrimonial.

Siendo ello así, bien puede afirmarse que nos encontramos ante un supuesto de autoría mediata. Conforme a Mir Puig, “Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento”[17]. Esta se produce cuando “el realizador material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provocado o se aproveche por la persona de atrás, coaccionando o engañando al instrumento, o utilizándole contando con su falta de libertad o su ignorancia de la situación”[18]. En los casos de concusión, la víctima entrega el beneficio por la coacción provocada por el sujeto activo.

  1. La naturaleza del beneficio

Tal como lo menciona el tipo penal, esta entrega o promesa indebida del bien o beneficio debe ser patrimonial. Siendo ello así, cuando se refiere a un bien nos encontramos ante “una cosa cierta, tangible, concreta y con valor patrimonial”[19] que puede ser “o convertible en dinero y susceptible de apropiación”[20], comprendiendo bienes muebles, inmuebles o derechos sobre las cosas. Por su parte, el beneficio patrimonial comprende utilidades, créditos, ganancias, acciones, participaciones en empresas[21].

  1. Consumación

El delito de concusión se consuma ya sea con la entrega del beneficio o al producirse la promesa. De esta manera, pueden identificarse un delito de resultado y de mera actividad para cada modalidad, respectivamente[22]. Por otro lado, no será necesario que se cumpla lo que el funcionario hubiera podido comprometerse a realizar a cambio de la entrega o promesa del bien o beneficio patrimonial.

  1. Diferencia con otras figuras similares

De lo visto anteriormente, se pueden plantear ciertas similitudes y diferencias entre los delitos de concusión, cohecho (pasivo), coacción y extorsión. De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas entre los delitos de concusión y cohecho[23]:

 

 

 

 

 

 

 

 

Por su parte, las semejanzas y diferencias más importantes entre los delitos de concusión, coacción y extorsión, son las siguientes:

  1. La pena en el delito de concusión

Las penas previstas para el delito de concusión son las siguientes:

a) Pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

b) Inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 (Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito, respectivamente).

c) Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: David Torres Pachas y Marie Gonzales Cieza. Rafael Chanjan Documet es consultor del equipo.


Referencias: 

[1] Artículo 382. Concusión

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

[2] PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DELITOS ANTICORRUPCIÓN. Información Estadística PPEDC, diciembre 2018. Lima, 2018. P. 13. Disponible en: https://bit.ly/2VePvcL. Consulta: 08 de abril de 2019.

[3] Artículo 382 del Código Penal peruano.

[4] Fundamento sexto del R.N. N° 1601-2006, Ejecutoria Suprema emitida el 28 de enero de 2009. Así también el fundamento quinto del R. N. N° 867-2015, Ejecutoria Suprema emitida el 07 de abril de 2017.

[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Grijley, 2011. P. 242.

[6] Según el artículo 7 de la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, el servidor público tiene los siguientes deberes: (…) 4. Ejercicio Adecuado del Cargo. Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.

[7] ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2da edición. Lima: Palestra, 2003. P. 289. Así también, el Recurso de Nulidad N° 1469-2011 emitido por la Sala Penal Permanente de Justicia de la República del 16 de octubre de 2012.

[8] REÁTEGUI SANCHEZ, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública. Lima: Jurista Editores, 2014. P. 154.

[9] Ídem. P. 152. Así también, el Recurso de Nulidad N° 1469-2011 emitido por la Sala Penal Permanente de Justicia de la República del 16 de octubre de 2012 y el Recurso de Nulidad N° 1601-2006, Ejecutoria Suprema emitida el 28 de enero de 2009.

[10] ABANTO VASQUEZ, Manuel. Óp. cit. P. 288.

[11] REÁTEGUI SANCHEZ, James. Óp. cit. P. 157.

[12] Ibídem.

[13] Ídem. P. 137.

[14] ABANTO VASQUEZ, Manuel. Óp. cit. P. 289 y 290.

[15] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Lima: Grijley, 2006. P. 642 y 643.

[16] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Óp. cit. P. 616 y 617.

[17] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Editorial Reppertor, 9° Edición, 2011. P. 388.

[18] Ídem. P. 388.

[19] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit. P. 227.

[20] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. Cit. P. 370.

[21] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. Cit. P. 227.

[22] ROJAS VARGAS, Fidel. Óp. Cit. P. 372. Así también, el Recurso de Nulidad N° 3188-2011, emitido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República el 30 de enero de 2013.

[23] MONTOYA VIVANCO, Yván. Óp. Cit. P. 105.

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