[Escribe: Claudia Lovón] El pasado 19 de julio, se publicó el primer borrador del tratado “para regular, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas”[1]. Este es resultado del trabajo que viene realizando el Grupo de Trabajo Intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos (GTI), creado en 2014 mediante la Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, con el propósito de elaborar un “instrumento jurídicamente vinculante” en la materia.
La preparación del borrador estuvo a cargo de la Misión Permanente de Ecuador, la cual preside el GTI, y se realizó en base a las tres sesiones del grupo sostenidas entre 2015 y 2017, cuatro procesos de consulta informales, y varias reuniones bilaterales y multilaterales con actores relevantes. El documento publicado será discutido durante la cuarta sesión del GTI que se llevará a cabo en Ginebra entre el 15 y el 19 de octubre de 2018.
Su importancia radica en que, de aprobarse, se convertiría en el primer instrumento vinculante que regule las relaciones entre las empresas y los derechos humanos. Recordemos que hasta el momento, estas han sido abordadas mediante instrumentos de soft law, es decir, no obligatorios jurídicamente. Entre estos instrumentos destacan, por ser tal vez la iniciativa más exitosa, los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos (Principios Rectores). En este contexto, resulta relevante conocer cuáles son los principales planteamientos propuestos por el borrador y algunas de las reacciones[2].
Para empezar, el alcance del tratado estaría limitado a las violaciones de derechos humanos cometidas en el contexto de actividades empresariales de carácter transnacional. Estas son aquellas que tomen lugar o involucren “acciones, personas o impacto en dos o más jurisdicciones nacionales”. Esta decisión obedece a que la misma resolución que creó el GTI restringió su alcance de esa manera. En efecto, señaló que este debía elaborar un tratado sobre las empresas transnacionales y otras empresas, entendiendo a estas últimas solamente como aquellas con “actividades operacionales de carácter transnacional”.
El borrador del tratado establece además, el derecho de las víctimas de este tipo de violaciones de acceder a la justicia y a mecanismos de reparación. Este reconocimiento resulta significativo en un contexto como el latinoamericano, caracterizado según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la existencia de una “grave situación de impunidad” frente a las violaciones de derechos humanos cometidas en el marco de actividades empresariales extractivas y en el que las víctimas de estas enfrentan numerosos obstáculos para acceder a la justicia (párrafo 136). En respuesta, el borrador indica que los Estados deben establecer en sus legislaciones internas, la responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas naturales y jurídicas que cometan violaciones de derechos humanos en el contexto mencionado.
Uno de los aspectos cuestionados sobre este último punto es el alcance de la responsabilidad civil de las empresas sobre la actuación de sus filiales. El borrador establece que estas serán responsables en tres supuestos, cuando i) exista control sobre sus operaciones, ii) exista una relación cercana con la filial, y una conexión fuerte y directa entre su conducta y el daño sufrido por la víctima, o iii) cuando se presente el riesgo de una violación de derechos humanos que haya sido o debía haber sido prevista. Si bien se ha destacado positivamente la flexibilidad de esta definición, se ha alertado sobre la posibilidad de que pueda ser utilizada como incentivo para que las empresas eviten “conexiones fuertes y claras” con otras empresas. Además, también se ha observado que el lenguaje debe ser más preciso para evitar colisiones con la doctrina del velo corporativo existente en algunos países.
El proyecto del tratado también prevé que los Estados deben asegurar, a través de su legislación interna, que las empresas en su territorio o bajo su jurisdicción tomen medidas de debida diligencia en derechos humanos. Estas incluyen monitorear el impacto de las actividades empresariales sobre los derechos humanos; identificar y evaluar violaciones de derechos humanos actuales y potenciales; prevenir estas violaciones; informar pública y periódicamente sobre cuestiones no financieras; realizar evaluaciones previas y posteriores sobre el impacto de las actividades empresariales sobre los derechos humanos y el medio ambiente; reflejar todos los aspectos antes señalados en las relaciones contractuales de la empresa que involucren actividades de carácter transnacional; y llevar a cabo procesos de consulta con grupos que potencialmente podrían ver afectados sus derechos humanos y con otros actores relevantes. Sobre este tema, se ha observado que esta definición de debida diligencia es diferente a la dada por los Principios Rectores, y que podría resultar difícil de cumplimiento, al tratarse de obligaciones “de largo alcance e imperfectamente definidas”.
Como mecanismo de monitoreo del tratado, se propone la creación de un comité compuesto en principio por 12 expertos independientes, con las funciones de emitir observaciones generales sobre la “comprensión e implementación” del tratado y observaciones finales en base a los informes remitidos por los Estados. Los comités de expertos independientes son un mecanismo utilizado por otros tratados de derechos humanos en el marco de Naciones Unidas. No obstante, al ser mecanismos no jurisdiccionales, se suele cuestionar – al igual que se ha hecho en este caso – su efectividad para garantizar el cumplimiento del tratado. Con similar propósito, también se plantea el establecimiento de una Conferencia de Estados parte para “considerar cualquier asunto” relacionado a la implementación del tratado.
Sin duda, la próxima sesión del GTI irá acompañada de múltiples debates, más aun tomando en cuenta que, de por sí, la iniciativa de realizar un tratado sobre empresas y derechos humanos tampoco se encuentra libre de cuestionamientos[3].
* Claudia Lovón es asistente de investigación del área Académica y de Investigaciones del Idehpucp.
[2] Al respecto, ver los artículos de Carlos Lopez de la Comisión Internacional de Juristas (Parte I y Parte II), Douglass Cassel, y Luis F. Yanes del Essex Business and Human Rights Project.
[3] La Resolución 26/9 que como señalamos creó el GTI e inició el proceso de elaboración de un tratado sobre empresas y derechos humanos, surgió a iniciativa de Ecuador y Sudáfrica, con la oposición de varios países como Estados Unidos, y fue aprobada solo por mayoría (20 votos a favor, 14 en contra y 13 abstenciones).
