11/07/2013

Uniformizando tendencias: las nuevas convenciones sobre discriminación en el ámbito interamericano

El pasado 6 de mayo, en el marco del Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, celebrado en La Antigua, Guatemala, se adoptaron dos nuevas convenciones relativas a la prohibición de discriminación: La Convención interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia; y la Convención interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia. Ambos tratados recogen cuestiones que ya venían abordándose en el Derecho internacional desde décadas atrás, e introducen algunos elementos nuevos que vale la pena analizar.

En relación con la Convención interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia, un aspecto que debe ser resaltado es el catálogo de motivos prohibidos de discriminación consagrados en instrumentos nacionales e internacionales. Así, dicho instrumento señala en su artículo 1.1 que

La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,  orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra

Algunos de estos motivos ya habían sido recogidos en algunos tratados específicos, en la jurisprudencia nacional e internacional, o en algunas normas internas. Así, la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad se encuentra contemplada en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, así como en la Convención interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Dentro de estas normas, también podrían ampararse algunos supuestos de lo que implica una discriminación por “condición de salud mental o física, psíquica incapacitante”. La discriminación por condición de salud (incluyendo el ser portador de VIH), además, había sido reconocida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación General Nº 20 – La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, a nivel nacional, el artículo 323 del Código Penal, sanciona el delito de discriminación por discapacidad.

Por su parte, la prohibición de discriminación por orientación sexual ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia para el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile. Finalmente, en relación con la condición de migrante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya había advertido en su Opinión Consultiva Nº 18 – Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados que era contraria al Derecho internacional de los derechos humanos la discriminación por condición de migrante. En este sentido, la plasmación de estas categorías prohibidas no hace sino confirmar una tendencia de la comunidad internacional.

Sin embargo, esta convención amplia estas categorías a otras más contemporáneas como la condición de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, nivel de educación, identidad cultural y característica genética. Esta última sí se encuentra expresamente regulada en nuestro Código Penal en su artículo 323.

Por su parte, la Convención interamericana contra el racismo, la discriminación racial y formas conexas de intolerancia desarrolla el concepto de “discriminación racial”, entendiéndolo como aquella basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico. Este tratado, además, realiza un aporte interesante al plantear que toda doctrina, ideología o conjunto de ideas racistas (definidas como aquellas que enuncian un vínculo causal entre las características fenotípicas o genotípicas de individuos o grupos y sus rasgos intelectuales, culturales y de personalidad, incluido el falso concepto de la superioridad racial), resulta científicamente falso, moralmente censurable y socialmente injusto y contrario a los principios fundamentales del Derecho internacional.

Otro aspecto interesante de ambas convenciones es el señalamiento de la prohibición de cometer actos de discriminación, tanto en el ámbito público o privado. Ello confirma también una tendencia que ha venido desarrollándose y que fue plasmada por la Corte Interamericana en la ya mencionada Opinión Consultiva Nº 18, en la cual señaló que los efectos del principio fundamental de la igualdad y no discriminación alcanzan a todos los Estados, precisamente por pertenecer dicho principio al dominio del ius cogens, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, inclusive particulares.

Los dos tratados bajo comentario recogen la definición de discriminación indirecta, como aquella que se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro, es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

De igual manera, ambas convenciones establecen el concepto de “discriminación múltiple”, entendida como cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados en el artículo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito de la vida pública o privada. Esta noción ya había sido desarrollada por la Corte Interamericana en los casos Rosendo Cantú y Fernández Ortega, así como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Beauty Solomon c. España, donde estableció la “discriminación por raza, género y estatus social”.

Un aspecto que merece ser resaltado es el sistema de control establecido por ambas convenciones. En primer lugar, por el solo hecho de ser miembros de la OEA, los Estados que se hagan parte de estas convenciones quedarán sujetos a la posibilidad de que sea presentada una denuncia en su contra ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando existan indicios de violación de estos tratados. No obstante, estas convenciones son las primeras en las que el sometimiento a la jurisdicción de la Corte Interamericana no está condicionado al requisito de ser parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y haber hecho la aceptación de competencia de la Corte de acuerdo con lo establecido en su artículo 62.1. Es probable que esta fórmula se haya adoptado con la expectativa de que Estados no parte de la Convención Americana (como Estados Unidas, Canadá, Cuba y algunos Estados del caribe) puedan asumir estas obligaciones internacionales sin mayor condicionamiento.

Lo que resulta confuso en este sistema de control, es la creación de un Comité Interamericano para la Prevención y Eliminación del Racismo, la Discriminación Racial y Todas las Formas de Discriminación e Intolerancia (conformado por un experto nombrado por cada Estado Parte quien ejercerá sus funciones en forma independiente), cuya función será monitorear los compromisos asumidos en esta Convención a través de un mecanismos de reportes periódicos que deberán enviar los Estados parte cada cuatro años. A pesar de que las convenciones no lo señalan, es razonable pensar que producto de la evaluación de estos reportes, este Comité emitirá un pronunciamiento con pautas y recomendaciones a los Estados.

Si bien ambas convenciones crean un mecanismo de control automático (control a través del sistema de peticiones individuales ante la Comisión), y un posible mecanismo de control jurisdiccional (a través de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte), no se entiende porque este monitoreo se desliga de estos órganos. A lo largo de todos los años de existencia, ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la entidad que ha asumido funciones de monitoreo no contencioso, recopilando información a través de solicitudes generales o expresas a Estados y otros actores. Ello, sumado al desarrollo de jurisprudencia internacional por parte de la Comisión y la Corte Interamericana ha permitido la publicación de informes que condensan información relevante sobre diversos temas.

Siendo la discriminación un aspecto transversal al disfrute de todos los derechos, el establecimiento de un mecanismo de reportes periódicos ante otro órgano puede generar que los Estados ya no suministren esta información a la Comisión, y que las recomendaciones emitidas por el Comité entren en contradicción con los pronunciamientos adoptados por la Comisión y Corte a partir del trámite de peticiones. Esto resulta más paradójico dado que ambos tratados establecen en sus artículos 15.2 comunes que los Estados Partes podrán formular consultas a la Comisión en cuestiones relacionadas con la efectiva aplicación de la presente Convención. Asimismo, podrán solicitar a la Comisión asesoramiento y cooperación técnica para asegurar la aplicación efectiva de cualquiera de las disposiciones de la presente Convención. Si la Comisión asumirá estas funciones, no queda claro cuáles serán efectivamente las funciones del nuevo Comité.

Ahora bien, más allá de los aspectos procedimentales, la consagración explícita de nuevos y no tan nuevos motivos en estas convenciones, resulta positiva y conveniente desde un punto de vista jurídico, pues no deja lugar a dudas de que cometer actos de diferenciación arbitraria sobre la base de la vinculación de una persona a estos motivos, es un acto de discriminación. Tener presente estas nuevas categorías de discriminación apunta a la satisfacción plena de los derechos humanos para todos los seres humanos.

A la fecha ninguna de las dos convenciones ha entrado en vigor puesto que, para cualquiera de ellas, se requiere la ratificación o adhesión de al menos dos Estados. El Perú no firmó las convenciones al momento de su adopción, pero se espera que pueda hacerse parte de los tratados a través de la adhesión a los mismos. 

Escribe: Renata Bregaglio: coordinadora del área Académica y de Investigaciones del IDEHPUCP

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