27/10/2016

Algunos comentarios en relación al caso Luis Castañeda Lossio – OAS

CastañedaEl miércoles 19 de octubre, IDL-Reporteros publicó un reportaje en el cual se mostraban conversaciones vía whatsapp entre la abogada Giselle Zegarra (exgerente de Promoción de la Inversión Privada de la Municipalidad de Lima) y Léo Pinheiro (presidente de la constructora OAS) en virtud de las cuales se habría recomendado el cierre de la ejecución del Proyecto Río Verde (Proyecto Línea Amarilla). Según el informe, dichas conversaciones habrían sucedido entre octubre de 2014 y enero de 2015, periodo en el cual Luis Castañeda Lossio había sido electo para un tercer periodo como alcalde de Lima.

Luego de que Castañeda asumió formalmente el cargo, en marzo de 2015 se decidió el cierre del Proyecto Rio Verde. Cabe advertir que aquellos fondos del fideicomiso que estaban destinados para la ejecución del proyecto finalmente fueron utilizados en la construcción del by-pass de la Avenida 28 de Julio en Lima.

 En el presente caso, trataremos de indagar si existen o no algunos elementos que puedan alertarnos sobre la posible comisión de actos de corrupción. Al respecto, se han planteado algunas teorías que intentan vincular dichos actos con la comisión de los delitos de tráfico de influencias y usurpación de funciones. Muy por el contrario, nosotros consideramos que bien podría plantearse la posibilidad (si se corroboran y prueban mayores elementos) de la comisión del delito de colusión.

Desde nuestro punto de vista, la tesis del tráfico de influencias (art. 400 CP) debe ser descartada. Según el artículo 400 del Código Penal:

Artículo 400. Tráfico de influencias

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Como se sabe, el delito de tráfico de influencias sanciona el acuerdo o pacto de intercesión ante la Administración Pública, pacto que está conformado por tres elementos: i) invocación de influencias, ii) ofrecimiento de interceder y iii) contraprestación por la intercesión. Bajo este esquema, se requiere de un interesado, un intermediario y un funcionario público sobre el cual se pretende interceder dentro de un contexto de decisión pública.

Siguiendo lo anterior, habría que preguntarse quién es el interesado en el cierre del Proyecto Rio Verde, quién sería el intermediario y quién el funcionario público sobre el cual se promete interceder. De esta manera, se podría señalar que el interesado sería el Sr. Luis Castañeda, mientras que la intermediaria la abogada Giselle Zegarra. Sin embargo, el esquema planteado cae cuando nos preguntamos por el funcionario público sobre el cual se va a interceder.  Y ello porque no podría tratarse del Sr. Léo Pinheiro que, al ser gerente de la concesionaria, actuaría como un particular.

Descartada la comisión del delito de tráfico de influencias, habrá que analizar si nos encontramos ante la posible comisión del delito de usurpación de funciones. En relación a este delito, el Código Penal señala:

Artículo 361.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.

Este delito supone que el sujeto activo no tiene título habilitante que le permita incorporarse a la Administración Pública. Es decir, que no se trata de un funcionario público, por lo que no podría vincular al Estado con sus actos. Un ejemplo práctico de esta situación sería el de aquel sujeto que, vistiéndose como policía, dirige el tránsito público e impone multas.

Distinto será el caso del funcionario de facto, el mismo que, siendo parte de la Administración Pública (mediante selección, nombramiento o designación), realiza actos a nombre de ésta. Tal ha sido el caso de Vladimiro Montesinos, quien, siendo asesor II del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) actuaba como jefe de dicha institución y disponía de sus recursos para fines particulares.

Siendo este el panorama general, habría que preguntarse si alguno de los presuntos involucrados actuó o no como usurpador de funciones o, en todo caso, como funcionario de facto. Dado que no se puede identificar con claridad una posible actuación de Luis Castañeda, habrá que indagar en el caso de Giselle Zegarra y preguntarse si: i) ¿las conversaciones con el Sr. Léo Pinheiro suponen el ejercicio de una función pública?, ii)  ¿es válido que la administración entrante consulte por el estado de los contratos municipales directamente con las concesionarias más allá de las comisiones de transferencia que puedan plantearse entre una gestión y otra? y, iii) ¿se podría decir que este tipo de conversaciones se encuentran dentro de las posibles actividades que puede realizar un funcionario público antes de asumir (formalmente) el cargo? Las respuestas que se planteen a estas preguntas son las que podrían definir si nos encontramos o no ante la comisión del delito de usurpación de funciones.

Tal y como mencionamos líneas arriba, nosotros proponemos que existirían indicios que nos permitirían explorar si en realidad se habría cometido el delito de colusión. Tal y como se desprende de las conversaciones, se tienen intenciones de evitar la ejecución del Proyecto Rio Verde, ya que en más de una ocasión se menciona y sugiere el tema, e incluso el reportaje de IDL- Reporteros registra el siguiente mensaje:

El mismo 24 de octubre, luego del intercambio de mensajes con Zegarra, Léo Pinheiro recibió otro de Agenor Medeiros, entonces director del área internacional de OAS:“cualquier decisión tiene que estar alineada a la nueva administración. Tenemos que desmontar Río Verde con la actual administración, que insiste en la contratación y que tienen que entender que la ciudad tiene nuevo administrador”.

Si ello es así, el posterior cierre del Proyecto Rio Verde en marzo de 2015, momento en el cual Castañeda ya había asumido el cargo de alcalde de Lima, formaliza, actualiza y legitima el acuerdo previo entre el Sr. Castañeda (a través de Giselle Zegarra) y Léo Pinheiro.

Debemos recordar en este punto lo que señala el artículo 384° que regula el delito de colusión:

Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

De esta manera, se podría afirmar que existen ciertos datos que podrían implicar a Luis Castañeda como posible autor del delito de colusión, en la medida que está acordando con el representante de la constructora OAS en relación a una concesión pública que se encuentra en fase de ejecución, y que dicho acuerdo, además, implica una defraudación, una traición a la confianza depositada en su gestión como alcalde para la continuidad de los proyectos de la ciudad. Proyecto para el cual ya se había establecido un presupuesto, se habían realizado las gestiones para establecer un fideicomiso y se habían realizado los estudios técnicos y de impacto para la ciudad.

Por estos motivos se puede afirmar que no solo se defrauda al Estado cuando un funcionario público acuerda o pacta con los particulares para beneficiarlo en un proceso de selección, sino también cuando dicho acuerdo supone la no aplicación o ejecución de lo ya planificado previamente para el beneficio de la ciudadanía. Con ello la obra se interrumpe, se paraliza y no permite la satisfacción y ejercicio de derechos fundamentales. Cabe recordar que el Proyecto Rio Verde tenía como objetivo principal la construcción de un malecón, puentes, circuitos recreacionales, grandes espacios de áreas verdes, así como la construcción de viviendas y reubicación de la comunidad shipiba de Cantagallo.

Finalmente, y como mencionábamos líneas arriba, el dinero del fideicomiso que serviría para la ejecución de Río Verde se utilizaría para la construcción del by-pass de la Avenida 28 de julio en Lima. Habrá que preguntarse en relación a este hecho por la naturaleza de dichos fondos, ya que, de afirmarse su naturaleza pública (pues se trata de dinero que administra el municipio y que está destinado a fines públicos), podríamos explorar la posible comisión del delito de malversación de fondos (art. 389 CP):

Artículo 389. Malversación

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

Escribe: David Torres Pachas, asistente de investigación del IDEHPUCP

(27.10.2016)