26/10/2015

Aportes y retos de la nueva Ley de Migraciones

Migraciones - Comunidad AndinaEl Poder Ejecutivo, en el marco de las atribuciones otorgadas por el Congreso para legislar en materia de economía y seguridad, promulgó el pasado 26 de septiembre la nueva Ley de Migraciones a través del Decreto Legislativo N° 1236.

Con la emisión de esta nueva normativa se estaría reemplazando a la antigua Ley de Extranjería (Decreto Legislativo N° 703) que estuvo regulando este ámbito durante los últimos 24 años, y que había venido siendo objeto de críticas por varios sectores de la sociedad civil debido al impacto negativo que ocasionaba en los derechos de los migrantes.

Entre las principales deficiencias que se observaban respecto de la regulación anterior se objetaba que la Ley de Extranjería no correspondía a la realidad e ignoraba supuestos de hecho amparados tanto por el derecho nacional como internacional. Así, por ejemplo, el Decreto Legislativo N° 703 restringía el concepto de familia a los márgenes del vínculo matrimonial, el cual debía de ser acreditado a través de documentos cuya obtención, en algunos casos, podría representar un mecanismo de extorsión entre los cónyuges, reforzando con ello escenarios no deseados de violencia de género y discriminación.

Asimismo, la norma resultaba contraria al principio del interés superior del niño y al deber de protección de la familia, al suscitar y colaborar a la desintegración familiar y la separación entre padres extranjeros e hijos peruanos. Se rebatía, además, el hecho de que la normativa resultara contraria a principios mínimos de razonabilidad y proporcionalidad, al adoptar medidas sancionatorias no acordes con las faltas cometidas.

En ese sentido, resulta relevante que la nueva normativa considere que la situación migratoria de los extranjeros en la categoría de residente ya no estará vinculada a la del titular. Con ello se daría por terminado con la dramática situación de las mujeres extranjeras residentes en el Perú que, en algunos casos, dependen de la voluntad de un esposo peruano para prorrogar su residencia. Esta situación llevó a que algunas de ellas fueran expulsadas y separadas de sus hijos peruanos, violando el principio de unidad migratoria familiar y el interés superior del niño.

Es en ese contexto que la nueva Ley de Migraciones representa un cambio radical con relación a la antigua Ley de Extranjería en el marco de la protección de los derechos de los extranjeros en el Perú. Se trata de un avance significativo al reconocerse de manera expresa el principio del interés superior del niño, el cual se relaciona directamente con su derecho a la protección de la familia y, en particular, al disfrute de la vida de familia, comprometiéndose el Estado a mantener la unidad migratoria familiar en la mayor medida posible. Con ello, el Estado peruano reconoce su deber en la protección del núcleo familiar y su reunificación. A partir de esta modificación, se incluye a la vez, dentro de la unidad migratoria familiar, a los hijos mayores de edad hasta los 28 años, solteros y que estén siguiendo estudios superiores o técnicos, a los hijos con discapacidad y a los padres.

Otro de los aportes de la nueva regulación es la contemplación de la unión de hecho o convivencia, de manera que ya no se fundamente el concepto de familia sobre el vínculo matrimonial ni se exija la acreditación del mismo. Al respecto cabe recordar que antes no se reconocía efecto alguno a las uniones de hecho, solo a los matrimonios reconocidos por entidades oficiales de los países que procedían.

De igual manera, la nueva Ley de Migraciones ha establecido una nueva estructura de categorías y calidades migratorias la cual busca crear mecanismos que faciliten el flujo migratorio, adecuando la llegada y permanencia de ciudadanos extranjeros a los estándares internacionales y promoviendo el respeto por los derechos de los migrantes. En esa línea, se ha creado, por ejemplo, la calidad migratoria de “visitante”, que permite al extranjero realizar visitas de corta estancia al Perú, con la que se busca flexibilizar el ingreso de extranjeros por períodos cortos.

Resulta positivo, además, que la nueva normativa señale que las categorías migratorias habilitan también para el ejercicio de las actividades asignadas a otras categorías, evidenciando con ello que las categorías no pueden interpretarse forma cerrada y exclusiva. Con esta nueva disposición, los extranjeros se encontrarían habilitados a desarrollar diferentes actividades, remunerativas o no, siempre que no exista incompatibilidad entre ellas, aun cuando estas correspondan a categorías diferentes.

Otro punto importante a favor de los ciudadanos extranjeros es que con la nueva Ley de Migraciones ahora podrán acceder a un contrato de trabajo o de prestación de servicios en el sector público, circunstancia que con anterioridad sólo era posible en el sector privado.

Igualmente, desde un enfoque de no criminalización del migrante, la norma permite que un ciudadano extranjero pueda regularizar su situación migratoria sin la necesidad de salir del Perú, siempre que cumpla con algunos requisitos, los cuales serán desarrollados por el Reglamento.

Finalmente, la nueva regulación brinda un marco de protección para los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Así, se ha creado una calidad migratoria específica que es la “humanitaria”, la cual acoge a las víctimas de trata de personas, refugiados, menores no acompañados, para quienes hayan migrado por motivos de desastres naturales o medioambientales, entre otros. Esta calidad migratoria permite realizar actividades lucrativas de manera subordinada, autónoma o por cuenta propia.

En definitiva, son notables los aportes que brinda la nueva Ley de Migraciones en materia de protección de los derechos de los migrantes. La falta de contemplación de medidas de garantía y respeto por los derechos humanos de la normativa anterior, así como la ambigüedad de la misma, propiciaba interpretaciones antagónicas y, en algunos casos, mal intencionadas por parte de algunos funcionarios públicos. La falta de precisión y claridad era un factor que alentaba la corrupción en el sistema migratorio.

Por lo pronto, queda pendiente la emisión y aprobación del Reglamento, el cual se encargará de desarrollar los procedimientos migratorios y distribuir tareas y responsabilidades administrativas a los diferentes órganos. Igualmente importante será la capacitación y posterior fiscalización a los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Migraciones para que ejecuten la correcta aplicación de la nueva ley. Para ello, en efecto, será necesario contar con los recursos efectivos y los canales idóneos para que el ciudadano extranjero pueda ver garantizados sus derechos. Todo ello, sin embargo, supone un reto de cara al ambiente político del próximo año el cual podría repercutir improductivamente en una reformulación de la política migratoria o, en todo caso, una dilatación de su reglamentación.

Escribe: Bruno Castañeda, asistente de investigación del IDEHPUCP

(26.10.2015)