El caso aborda las violaciones a los derechos que afectaron a Talía Gabriela Gónzales Lluy, niña que fue contagiada de VIH en una transfusión de sangre por la falta de regulación del Estado. Posteriormente, por dicha condición, ella fue separada del colegio donde estudiaba sin que el sistema judicial del Estado ecuatoriano le pudiese ofrecer una solución jurídica adecuada para su situación. En este contexto, la Corte Interamericana decidió, por primera vez, determinar que hubo una violación al artículo 13 del Protocolo de San Salvador, en el marco de su competencia material establecida por el artículo 19.6 de dicho tratado. No obstante, no se declaró la violación del artículo 26 de la Convención Americana.
El artículo 26 de la Convención Americana es el «patito feo» del sistema interamericano. No ha sido declarado como violado nunca y muchos asumen su inaplicabilidad. Es el único que compone el capítulo III de dicha Convención y señala lo siguiente:
CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Artículo 26. Desarrollo Progresivo
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Si bien la Corte Interamericana ha afirmado, desde el caso Cinco Pensionistas (y con un desarrollo especial en el caso Acevedo Buendía) que es justiciable, no lo ha declarado vulnerado en ninguna sentencia. Y si bien en el caso de la niña Gónzales Lluy (hoy adulta), no se solicitó la declaración de la violación del artículo 26, 5 de los 7 jueces decidieron emitir votos en los que explicaban sus posturas sobre dicho artículo. Esto implica que la Corte identificó el problema de la presunta vulneración del artículo 26 y que, pudiéndolo haber declarado vulnerado en virtud del principio iura novit curiae, decidió no hacerlo. No obstante, como se verá a continuación, las razones para no declarar su violación no fueron la no identificación de dicha vulneración, sino consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del artículo 26 y consideraciones políticas sobre la legitimidad de la Corte Interamericana frente a los Estados.
Durante este debate por el artículo 26, el presidente de la Corte Interamericana, Humberto Sierra Porto, se declaró contrario a la aplicación del mismo. Para sustentar su posición, estableció varias razones. En primer lugar, señaló que no hay derechos contenidos en tal artículo sino únicamente una remisión a la Carta de la OEA que no permiten deducir derechos, salvo “una labor interpretativa bastante extensa”, y afirmó que lo señalado en la sentencia Acevedo Buendía con respecto a la justiciabilidad del artículo 26 no puede ser considerado como un precedente constante porque no ha sido reiterado y solo forma parte del obiter dictum. En segundo lugar señaló que el Protocolo de San Salvador, al limitar la competencia de la Corte solo para algunos casos, especifica los límites del artículo 26. También, determina que la interpretación evolutiva no puede modificar las limitaciones de competencia de la Corte. Finalmente, el juez colombiano señaló que la Corte no puede “entrar a suplir las deficiencias democráticas de los países” y tampoco puede minar “la legitimidad y confianza que los Estados depositaron” en la Corte por lo que concluye que no es positivo convertir al artículo 26 en justiciable.
Por otro lado, el juez Pérez Pérez también se manifestó en contra de la aplicación del artículo 26. Al respecto señaló que la competencia de la Corte no puede ser extendida en materia de derechos pues ello es competencia de los Estado. El artículo 26, para este juez uruguayo, únicamente establece un compromiso de los Estados pero no derechos. Con respecto al Protocolo de San Salvador, señala que es una práctica posterior que confirma que no hay régimen de protección general para DESC. También señala que el análisis del caso Acevedo Buendía no es suficiente para determinar la justiciabilidad del artículo 26 pues solo tomó en cuenta las opiniones de algunos Estado durante los textos preparatorios. Revisando otras observaciones, no se puede concluir que hubiese consenso con respecto a la voluntad de hacer justiciables los DESC.
La posición ambos jueces claramente echaría por tierra la jurisprudencia previa de la Corte (Caso Trabajadores Cesados del Congreso; Caso Acevedo Buendía; Caso Acevedo Jaramillo y otros ; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” y Caso Cinco Pensionistas); e incluso de la Comisión Interamericana (caso Odir Vs. El Salvador, caso ASEIPSS Vs. Perú), donde se aceptó la justiciabilidad del artículo 26 aunque no haya sido declarado vulnerado. Si bien hasta la fecha no existe pronunciamiento sobre la violación del 26, i) el precedente Acevedo Buendía no es el único pronunciamiento en el marco del sistema interamericano, y ii) la justiciabilidad del artículo 26 ha sido aceptada por los dos órganos del sistema, incluso luego de la entrada en vigor del Protocolo de San Salvador. Por tanto, las argumentaciones sobre las limitaciones creadas por dicho tratado no serían válidas. Más relevante aún, es la apelación que hace el presidente Sierra Porto con respecto a la legitimidad de la Corte. En un contexto en el cual un país ya ha decidido retirarse hace poco de la competencia de la Corte (como es el caso de Venezuela), República Dominicana intenta desconoce dicha competencia, y otros Estados han empezado a dejar de asistir a las audiencias de la Comisión (como es el caso de Argentina, Ecuador y Honduras); intentar mantener a los Estados dentro del sistema podría implicar una tendencia a buscar que los pronunciamientos sean menos incómodos para los Estados. Cabría preguntarse en este punto si la efectividad de los tratados de derechos humanos puede ceder ante consideraciones políticas.
Tanto Pérez Pérez como Sierra Porto consideran esencial la existencia de un consenso estatal con respecto a la justiciabilidad del artículo 26. Ello tiene una justificación jurídica que se busca apoyar en la figura del “margen de apreciación” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante, todo parece indicar que la preocupación surge más por la posible desazón de los Estados antes que por consideraciones técnicas. En tal sentido, se aplicaría la tesis del self restraint, y la Corte decidiría inhibirse de pronunciarse en ciertos casos que puedan resultar incómodos para los Estados.
No obstante, esta posición política tiene un contrapunto. En el voto del juez Ferrer Mac-Gregor (al que se adhirieron los jueces Caldas y Ventura) se expone una postura favorable a la aplicación del artículo 26. El juez mexicano sí rescata lo señalado en el caso Acevedo Buendía y concluye que el artículo 26 sí protege derechos. En tal sentido, consideró, las limitaciones del Protocolo de San Salvador no le son aplicables al artículo 26 puesto que no hubo una disposición directa en tal sentido. Por el contrario, aplicando la interpretación más favorable al ser humano, es necesario entender que el artículo 26 se aplica a todos los DESC que están en la Carta de la OEA. Adicionalmente, entiende que la interpretación dinámica permite avanzar hacia una mayor y mejor protección de los derechos en la región. En su opinión esto no merma la legitimidad de la Corte (que, aunque no se diga, podrían ser los argumentos que más peso tienen para oponerse a la judicialización del artículo 26), ya que ello no sucedió cuando se reconocieron derechos no establecidos en la CADH como el derecho a la verdad o el derecho a la consulta. Finalmente, señaló, la reciente adopción de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (que habilita el sistema de peticiones para varios derechos sociales) refleja un consenso de los Estados a favor de la justiciabilidad directa de los DESC. A partir estas consideraciones, el juez Ferrer MacGregor llega a la conclusión de que el artículo 26 es justiciable desde una perspectiva técnico – jurídico y, además, tiene el consenso estatal necesario para que no se sienta como una intromisión ilegítima en los asuntos estatales. Finalmente, el juez cree que esto podrá combatir adecuadamente las negativas a los derechos que ocurren en el continente y afectan la ciudadanía social.
Entonces, ¿qué le espera al artículo 26? Pues, en principio, mayor debate. Este tendrá que proponerse en nuevos casos. Es necesario que los defensores de derechos humanos exijan un posicionamiento claro a la Corte. Y esto tendrá que suceder con la nueva conformación de la Corte en la que se sospecha que dos de los jueces (Zafaronni y Pazmiño) tienen vinculaciones (más fuertes en el segundo caso que en el primero) con los gobiernos de sus países. Esta será una nueva lucha por buscar que el sistema sea el refugio máximo de la protección de derechos humanos en el continente y no una caja de resonancia de decisiones estatales. Quizá estamos siendo pesimistas, pero podría ser que al patito feo le falte mucho para convertirse en cisne.
Escribe: Renato Constantino, investigador del IDEHPUCP
