A pesar de que en el artículo en cuestión, el autor no establece razones claras que lo lleven a afirmar que ratificar un tratado de derechos humanos es la estrategia para su incumplimiento, resulta necesario precisar algunas afirmaciones y corregir algunos errores allí establecidos.
Primera precisión: ¿Cómo se entiende una obligación en materia de Derecho internacional?En el marco del Derecho internacional público, los Estados se entienden como los plenos sujetos de Derecho, en virtud de que son entidades soberanas con capacidad de acción y elección según las reglas que ellos mismos han construido (recordemos que el Derecho internacional público es un Derecho construido por y para los Estados). En ese sentido, debe reconocerse desde el primer momento que, al igual que los tratados de libre comercio (que muchos considerarán convenientes y necesarios para la economía de los Estados), los tratados de derechos humanos no resulta obligatorios per se, sino que solo vinculan al Estado luego de la decisión soberana de este de hacerse parte en el mismo. No obstante, los tratados no son la única fuente de Derecho internacional público que existe. Hoy en día, en particular, en materia de derechos humanos, esa soberanía viene siendo erosionada[1] por un conjunto de normas que van más allá de la voluntad manifestada en un tratado. Estas son las llamadas normas de ius cogens o normas imperativas de Derecho internacional, consagradas así por la jurisprudencia internacional, y referidas a un conjunto de obligaciones respecto las cuales el Estado no puede pactar en contrario. Se encuentran dentro de este catálogo el mandato de no discriminación, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura.
Segunda precisión: ¿Qué son los derechos humanos? Un error conceptual clave en la forma en que Cabieses plantea su artículo tiene que ver con la equivocada comprensión del concepto de derechos humanos. Por un lado, señala de manera arbitraria lo que el considera principales derechos, y por otro, establece que toda preferencia para superar las controversias entre derechos implica una violación. Respecto al primer, es convenente precisar que el concepto de los derechos humanos escapa a una dimensión técnica para adquirir también una dimensión pragmática. En ese sentido, siguiendo el espíritu de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada en 1948, son considerados derechos humanos aquellas condiciones mínimas de existencia necesarias para garantizar a todo ser humano sin excepción una vida digna. La teoría de derechos humanos, por tanto, ni admite jerarquías entre derechos (la vida no es el derecho más importante, sino que desde la propia Declaración Universal, y con mayor énfasis desde la Conferencia de Viena de 1993, se acepta que los derechos son interdependientes, complementarios y están relacionados entre sí); ni excluye las prestaciones sociales de ese listado (la salud, la vivienda, la seguridad social, la educación y el trabajo revisten la característica de ser esas condiciones necesarias de existencia humana).
Asimismo, en relación con la supuesta contradicción interna entre los derechos humanos, se debe recordar que desde la consolidación del neoconstitucionalismo (teniendo los textos de Robert Alexy como principal protagonista), la ponderación se ha erigido como el método de solución de controversias entre derechos más idóneo. Cuando un tratado de derechos humanos limita el ejercicio de otro derecho (pensemos en el reciente Tratado de Marrakeshen el cual se limita la propiedad intelectual a favor de una mayor difusión de formatos accesibles para personas con discapacidad visual)[2] se está siguiendo el mismo razonamiento de la ponderación (razonamiento realizado en foros internacionales a los que asistente delegados estatales). En ese sentido, solo se está ante una violación de derechos cuando no sea posible defender un test de ponderación.
Tercera precisión: si los tratados de derechos humanos se violan, ¿son ineficientes? El artículo de Cabieses presenta un análisis bastante simplista en torno a la supuesta ineficiencia de los tratados de derechos humanos. Básicamente el argumento es: son ineficientes porque se violan. Ahora bien, antes de contradecir este punto, resulta necesario señalar que más que eficiencia (cumplimiento de una norma con la maximización de recursos) a lo que Cabieses debe estar haciendo referencia es a eficacia (cumplimiento cabal de una norma). Pese a ello, bajo el argumento de Cabieses, tan ineficiente (ineficaz) como los tratados de derechos humanos sería el Código Penal peruano, que diariamente es incumplido. En ese sentido, es equivocado calificar la eficiencia (eficacia) de una obligación por su grado de cumplimiento es arriesgado y pueril, como lo es señalar que los tratados de derechos humanos son ineficientes por las prácticas de esclavitud infantil en Uzbekistán. Tal conclusión es mayor cuando vemos que en nuestro país, a pesar de ciertas controversias políticas, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (órgano encargado de velar por el cumplimiento del Pacto de San José) han sido cumplidas de manera mayoritaria.
Cabieses se presenta como cultor del Análisis Económico del Derecho, rama de estudio que busca desmenuzar las instituciones jurídicas sobre la base de las acciones económicas que aquellas conllevan y así escoger las que resulten más eficientes. Aplicando un análisis poco riguroso y extrapolando ciertos hechos puntuales, el autor afirma, sin sonrojarse, que los derechos humanos no son eficientes (eficaces). Para darle fuerza a su argumentación presenta casos de países que han ratificado tratados de derechos humanos pero que tienen prácticas abiertamente violatorias de estos tratados. Como ya se analizó previamente, la existencia de incumplimiento no determina que la norma sea ineficiente (ineficaz), ni, mucho menos, que no deba existir. Para ello, será interesante presentar el caso peruano como contraejemplo. Al 2013 Perú ha sido condenado en 25 ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (órgano jurisdiccional encargado de velar por el cumplimiento del Pacto de San José, el tratado de derechos humanos de alcance regional). De acuerdo con una investigación aún no publicada del IDEHPUCP, de estas 25 sentencias dos se han cumplimido en su totalidad, 23 de manera parcial y solo una no ha sido cumplida en ningún extremo. No se puede decir que dichos números impliquen una falta de eficiencia (eficacia) de los pronunciamientos internacionales de derechos humanos, y menos aún, una inutilidad de los mismos.
La posibilidad de que los tratados y los pronunciamientos internacionales tengan efectividad depende de diversos factores internos. Para el caso de América Latina, Bruno Boti ha señalado que el cumplimiento de los tratados depende de tres factores: a) el involucramiento de temas de seguridad nacional; b) la movilización de actores de la sociedad civil que puedan incluir los pronunciamientos como parte de su agenda y presionen al Estado; y c) la existencia de un Poder Judicial independiente. Señalar, como Cabieses, que los derechos humanos son ineficientes siempre demuestra una grosera falta de análisis.
En todo caso, una crítica válida a los sistemas de protección de derechos humanos (no presente en el artículo de Cabieses) es la ausencia de mecanismos de control efectivos para controlar la legalidad de los actos de los Estados y ordenar medidas que logren su cumplimiento. Estos mecanismos (algunos existentes, como la mencionada Corte Interamericana de Derechos Humanos) antes que ser desincentivados, debieran ser reforzados con medidas similares a aquellas que se adoptan cuando un Estado incumple obligaciones en materia económica (bloqueos, embargos, pérdida de voto en organizaciones internacionales). Resulta curioso que se critique la falta de eficiencia de una norma por su cumplimiento, y no por la falta de mecanismos de control, cuya ausencia responde justamente a una falta de voluntad Estatal para someterse a dichos órganos (voluntad que si existe cuando hablamos de acuerdos comerciales).
Finalmente en relación con este punto, Cabieses sostiene que los tratados de derechos humanos “sirven para que los países que violan sistemáticamente estos se escuden en ellos y los utilicen como propaganda internacional para ocultar sus abusos y barbaries”. Además de no comprenderse de qué manera los tratados de derechos humanos fomentan su propia violación, la pregunta que se cae de madura es ¿en caso esta afirmación fuera correcta, la solución es suspender la vigencia de estos acuerdos o declarar su inutilidad? ¿Es la ineficiencia de una norma equiparable a su falta de utilidad o conveniencia?
Al respecto, cabe destacar el principio del pacta sunt servanda (recogido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969) que obliga a los Estados a cumplir con las obligaciones que derivan del tratado. El incumplimiento de unos pocos Estados no puede llevar a pensar en la inutilidad del tratado ni mucho menos servir como excusa para evitar futuras adhesiones al documento.
Cuarta precisión: el costo de los derechos.Es importante precisar que en el marco teórico descrito de ninguna manera puede asumirse que siempre la libertad económica debe ser el bien a defender y que bajo ninguna circunstancia puede ser válidamente restringido. Uno de los fundamentos de la teoría de los derechos es la solidaridad, razón por las cual las consideraciones económicas no deben ser el único factor a tomar en cuenta para la toma de decisiones acerca del cumplimiento de un derecho.
Así, el mandato de no discriminación (mandato que resulta vinculante a todo Estado más allá de si ha firmado o no un tratado, pues se trata de una norma deius cogens) al que hace alusión de manera indirecta Cabieses cuando se refiere de manera desafortunada a la necesidad de evaluar si es conveniente construir rampas pues la mayoría de “inválidos podrían no tener ni siquiera tenga sillas de ruedas con las cuales desplazarse”, plantea justamente la destrucción de la premisa del costo de los derechos: no discriminar cuesta y es una obligación en términos absolutos (así como cuesta más contratar mujeres que hombres, pues hay más probabilidades de que salgan embarazadas, tengan licencia materna y luego pidan permisos especiales).
Es claro que el cumplimiento de los derechos humanos es una tarea larga y complicada que muchos Estados buscan omitir o postergar. No obstante, no se puede utilizar esa tendencia de algunos gobiernos para deslegitimar el justo intento de muchas personas por construir una sociedad que sea realmente digna para todos, sin distinción.
Escriben: Renata Bregaglio y Renato Constantino, investigadores del IDEHPUCP. Publicado originalmente en Ius 360.
[1] CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo. Madrid: Tecnos. 1995, p. 21.
[2] Desde el año 2008 con la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos las personas con discapacidadse ha dejado de lado el peyorativo término “persona discapacitada” o “inválido” para utilizar el término “persona con discapacidad”. El cambio es importante, pues se deja de entender la discapacidad como un problema que radique en la persona, para pasar a ser una condición generada por las barreras que la sociedad impone. Si bien excede el propósito de este artículo, hay que decir que el debate en torno a la no ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad por parte de Estados Unidos pasa por aspectos ajenos a las planteadas en el artículo de Cabieses, como son (tal como establece Posner en su artículo) cuestiones vinculadas al interés superior del niño con discapacidad, o por considerar que el modelo estadounidense se encuentra en un nivel incluso superior al planteado por dicha Convención.
