10/11/2014

La sentencia contra Aurelio Pastor y su posible confirmación

Aurelio PastorEl 9 de octubre de 2014 el Primer Juzgado Unipersonal de Lima emitió sentencia condenatoria contra Aurelio Pastor, exministro de Justicia del último gobierno aprista. Según la sentencia referida, se le encontró culpable de la comisión del delito de tráfico de influencias,  como consecuencia de haber prometido interceder con sus influencias ante el Jurado Nacional de Elecciones y la Fiscalía Suprema en favor de la alcaldesa de Tocache, Corina de la Cruz, a cambio de un pago dinerario. Como se conoce, la autoridad municipal antes mencionada tenía un proceso abierto por vacancia ante el JNE y un proceso penal por difamación en fase pendiente de dictamen de la Fiscalía Suprema.

Dos son los aspectos en los que se fundamenta la sentencia condenatoria y, a su vez,  son dos los argumentos con cuales la defensa del ex ministro pretende que la Sala Superior revoque la misma. Dejo de lado el fundamento de ausencia de defensa eficaz que pretende argumentarse recientemente. Se trata de un argumento escasamente defendible más aún si se tiene en cuenta una resolución de la Sala Penal Especial en el caso Fujimori (de fecha 4 de noviembre de 2005) donde se denegó un argumento de defensa semejante al antes referido. En dicha resolución, además de recordarse que el imputado designó a un abogado de su elección, señaló que este tipo de argumentos sólo son atendibles “cuando una parte carece de las razonables oportunidades de postular lo que a su derecho convengan o pierde indebidamente esas oportunidades”. Hecho que no ha ocurrido en este caso.

El primer argumento de defensa, que comparten tanto la antigua como la nueva estrategia de defensa de Pastor, podría calificarse como un asunto de fondo. Según su abogado patrocinante, el desempeño del exministro Pastor, al momento de coordinar y conversar con la exalcaldesa de Tocache, se enmarcó dentro de una relación abogado – cliente y su actuación se limitó al ejercicio de la profesión. Con relación a las invocaciones de relaciones amicales y que, en razón de ello, las autoridades resolverían los casos de la alcaldesa, señala la defensa que se trata de manifestaciones y expresiones usuales de los abogados con sus clientes. Es más, se describen una serie de frases contenidas en los audios según los cuales se daría cuenta del ejercicio de la defensa técnica.

Lo que en buena cuenta se argumenta penalmente es que el e ministro Pastor se desempeñó dentro de su rol de abogado y que, en ese sentido, sus expresiones y manifestaciones se encuentran aún dentro del riesgo permitido. Corresponde entonces evaluar, con los datos contenidos en la sentencia, si nos encontramos ante un comportamiento que se mantiene dentro del riesgo permitido o ante un riesgo penalmente prohibido.

Para efectuar esta evaluación nos sirve de parámetro el marco normativo que delimita la actuación del abogado en estos casos. Ello nos lleva al conjunto de textos integrados por el Nuevo Código Procesal Penal, el procedimiento ante el Jurado Nacional de Elecciones, la normativa regulatoria de actuación ante el Ministerio Público y el Código de ética profesional del abogado. Este marco normativo nos referirá los márgenes de actuación posibles del abogado defensor, por fuera del cual nos encontraríamos ante comportamientos situados en una situación de riesgo penalmente prohibido.

Lo primero que hay que enunciar es que el núcleo del derecho de defensa es el asesoramiento jurídico del abogado hacia su cliente (sea dentro o fuera de un proceso judicial o administrativo). Ello implica la determinación de la posición jurídica que adoptará en favor de su cliente[1] (lo que supone la determinación sobre su situación de derechos y obligaciones o responsabilidades) y el desempeño de su misión de defender a su cliente en procedimientos administrativos o judiciales. Todo ello constituye, de acuerdo con el Código de Etica del Abogado, vigente desde el 14 de abril de 2012, “el deber de los abogados de defender los derechos de sus patrocinados, desempeñándose en estricta observancia de las normas jurídicas” (art. 5). Según el mismo Código, es una falta grave del abogado realizar gestiones privadas al margen de los medios y procedimientos permitidos por la ley (art. 57) y utilizar medios que representen una injerencia en el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad (art. 63).  Pues bien, ninguno de los procedimientos judiciales o administrativos anteriormente indicado (Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Orgánica de Elecciones, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley Orgánica de Gobiernos locales, etc.) permite o tolera la intervención del abogado defensor utilizando explícitamente como medio la amistad o la ascendencia (como profesor o exfuncionario público de alto nivel) que él podría tener sobre aquellas autoridades.

Cabe indicar que, si bien el Código de Etica del Abogado no puede servir como instrumento punitivo criminal, si puede configurarse, como en estos casos, como herramienta normativa útil para determinar el riesgo permitido o prohibido en delitos como el de tráfico de influencias, cuando estas sean invocadas por abogados.

El segundo aspecto de esta sentencia, que podríamos denominar de forma, lo constituye el argumento de la defensa según la cual los audios que contienen las conversaciones entre el exministro Pastor y la alcaldesa de Tocache constituyen una prueba provocada, es decir, se trata de declaraciones obtenidas mediante engaño provocado por la autoridad municipal. Lo primero que hay que señalar es que tanto la jurisprudencia (incluyendo la peruana[2]) como la doctrina relevante diferencian entre prueba prohibida por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones o el del derecho a la intimidad y prueba lícita por grabación de conversaciones propias[3]. En el caso que comentamos no se trata de vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones toda vez que se trata de una revelación hecha por un interviniente de la propia comunicación y tampoco se viola el derecho a la intimidad dado que el contenido de lo que se comunica no tiene relación con aspectos de la vida privada o intima.

Sí resulta interesante discutir el argumento de prueba provocada como supuesto de prueba ilícita que tendría que ser excluida de proceso. Tanto el desarrollo de criterios planteados por la doctrina y jurisprudencia norteamericana como española excluyen claramente la consideración, en el caso que comentamos, de una prueba provocada. Veamos seguidamente este aspecto.

El profesor Ruiz Antón[4] nos refiere que, desde hace varias décadas atrás, el derecho norteamericano distinguía entre la actuación de un agente provocador (que determina una prueba provocada) y quien se limitaba a realizar actos de acopio de prueba. Incluso se ha llegado a diferenciar entre los lícitos actos del agente provocador de conductas y aquellos que se consideran actos ilícitos o delictivos. Nos referimos al desarrollo de la Doctrine of entrapment. Esta Doctrina ha visto su punto mayor de desarrollo en la propuesta contemplada en el Model Penal Code. Según este texto habrá prueba provocada o estaremos ante una situación de entrampamiento que excluya la prueba cuando:

“Cuando un oficial del orden público (Policía) o una persona en cooperación con aquel, que pretenda obtener una prueba, induce o ayuda a otra persona a incurrir en conducta constitutiva de delito ya sea por a) haber realizado consciente actos o afirmaciones con la intención de inducir la creencia de que tal conducta no esta prohibida o b) emplear métodos de persuasión o inducción que creen un sustancial riesgo que tal delito será cometido por persona diferente a la que se encuentra lista para cometerlo”

Como puede apreciarse, la exclusión de esta prueba esta en relación con la actuación de oficiales del orden público que investigan delitos. En el caso peruano, ello alude a agentes de la Policía Nacional o el Ministerio Público. Y ello es así porque uno de los derechos que en la jurisprudencia norteamericana, siguiendo el modelo anglosajón del common law, se considera vulnerado es el de igualdad de armas en un proceso[5]. La puesta en escena de una celada por parte de agentes de investigación pública distorsiona no tanto la espontaneidad de la prueba sino el abuso de poder del estado en el contexto de investigación de un delito[6]. En segundo lugar, la exalcaldesa de Tocache en ningún momento trata de sustituir su propia identidad o de convencer al ex ministro de que su conducta es lícita. Es más, la autoridad municipal en ningún momento hace alusión a Pastor sobre el empleo de la amistad o de la ascendencia en su estatus de profesor para influenciar en las decisiones de los órganos involucrados (JNE y Ministerio Público). Estas consideraciones, hasta donde se logra escuchar en los audios, sobre los medios a utilizar en la defensa, los plantea como propia iniciativa el exministro.

De cualquier forma, el contenido de una conversación obtenida por estos métodos (grabación de conversaciones propias) no es que deba utilizarse como prueba de una confesión del imputado, sino como corroboración de las aseveraciones principales realizadas por la denunciante (la exalcaldesa de Tocache). Tampoco puede desconocerse que las manifestaciones escuchadas en el audio, especialmente referidas a los medios que se utilizarían para obtener decisiones favorables, aparecen como espontáneas y desarrolladas muy particularmente por el propio ex ministro.  Cabe advertir, finalmente, que el delito de tráfico de influencias debe evaluarse, como cualquier delito, desde una perspectiva ex ante, y en tal sentido no es relevante el éxito o fracaso de las supuestas influencias invocadas o mencionadas.

Escribe: Yván Montoya, asesor del IDEHPUCP


[1] CORDOVA RODA, Juan. Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 50.

[2] Asumiendo la teoría del riesgo no consideran que estemos ante un supuesto de prueba prohibida efectiva la Sala Penal de Apelaciones de Lima en sentencia de 18 de julio de 2012- Exp. 182-2011- y la sala Penal de la Corte Suprema  en sentencia de 3 de febrero de 2011 – Exp. 21-2001-. Ver Compendio jurisprudencia sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia penal, IDEHPUCP, Lima, 2014, p.174.

[3] RIVES SEVA, Antonio Pablo. La intervención de las comunicaciones en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 2010, pp. 27, 268 y ss.

[4] RUIS ANTON, Luis. La provocación de la prueba y el delito provocado. Las garantías del Estado de Derecho, en: file:///C:/Users/Ivan/Downloads/Dialnet-LaProvocacionDeLaPruebaYElDelitoProvocado-119310.pdf

[5] VOGLER, Richard. “Ultimas tendencias probatorias en Inglaterra: en especial las reglas de exclusión”, en: Prueba y proceso penal (Coordinador: Juan Luis Gómez Colomer), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 412.

[6] Un razonamiento semejante se evidencia en RIVES SEVA, Op. cit., p. 275 cuando señala que no se afecta derecho fundamental alguno (incluyendo el de defensa) cuando se trata de conversaciones entre particulares (en el caso de la ex alcaldesa no estamos ante un agente público de investigación y hay que tratarla como particular).