20/08/2013

Un aporte limitado: comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional para el caso Gisela Elva Tejada Aguirre y la no discriminación de personas con discapacidad en la educación superior

La lucha por los derechos tiene diversas dinámicas. Desde el lado social, esta pugna involucra la creación de redes que realicen incidencia en la vida política. Desde el lado del Derecho, se deben encausar las luchas en criterios jurídicos coherentes y sistemáticos. De no realizarse de esa forma, se corre el riesgo de que las victorias no generen cambios reales en la vida social. Al respecto, en una sentencia reciente, el Tribunal Constitucional ha señalado la obligación de una universidad privada de realizar un “tratamiento diferenciado” al momento de evaluar a una alumna con discapacidad visual. En la resolución del caso Gisela Elva Tejada Aguirre, el Tribunal Constitucional determina que debe existir dicho tratamiento cuando la persona tenga una discapacidad. En el caso concreto, la estudiante tenía derecho a que se le someta a una evaluación oral y no a una evaluación escrita. La sentencia, lamentablemente no aplica los instrumentos especializados en materia de discapacidad que correspondían y arriesga a que esta victoria no tenga la trascendencia debida.

En el caso concreto, a Gisela Tejada, en tanto era una persona con discapacidad, le correspondía que se le aplicase la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento de derechos humanos especializado en discapacidad que se encuentra vigente en nuestro país desde el 2008 y la Ley General de la Persona con Discapacidad recientemente adoptada. Dicho texto ha establecido que se debe entender por discriminación por motivo de discapacidad a “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”. Dentro de esta definición, para dar efectividad a la prohibición de discriminación de personas con discapacidad, la Convención establece también que la discriminación comprende la denegación de ajustes razonables.

Los ajustes razonables, de acuerdo con este tratado, son las modificaciones y adaptaciones que resulten necesarias y adecuadas, siempre que no impongan una carga desproporcionada o indebida, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Dicho de otro modo, en ocasiones, la no discriminación tendrá un contenido positivo, es decir, las entidades públicas o privadas deberán modificar su normativa o sus prácticas para lograr que una persona con discapacidad pueda ejercer plenamente un derecho.

La noción y aplicación de ajustes razonables no es nueva en el Perú. Una referencia ineludible es el caso del juez Béjar, abogado ciego que postuló al cargo de fiscal. En proceso de amparo, la Corte Superior de Cusco estableció que se debían hacer ajustes razonables para lograr su postulación al cargo de fiscal y no ser discriminado por el Consejo Nacional de la Magistratura con motivo de su discapacidad visual. Otro aso que puede mencionarse es el procedimiento de discriminación tramitado ante  INDECOPI para el caso Rosa Cueva v. Banco Falabella. En dicho caso la Sala de Defensa de la Competencia determinó que el Banco Falabella debía tomar medidas de alternativas a la firma para otorgar una tarjeta de crédito a la señora Rosa Cueva, que adquirió una hemiparesia luego de un derrame cerebral, que le generó una discapacidad física en las extremedidas superiores impidiéndole firmar. Estos casos nos demuestran que la noción de ajuste razonable y las perspectivas de lograr su efectiva aplicación tienen asidero en los órganos de resolución peruano.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional abona en esta tesis, cuando establece la necesidad de un “tratamiento diferenciado” que permita que la estudiante no se vea perjudicada al momento de rendir sus evaluaciones. No obstante, hubiera sido deseable, siendo la primera vez que el Tribunal conocía un caso sobre esta materia, que utilice el término “ajuste razonable”, así como que hiciera referencia a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y a la Ley General de la Persona con discapacidad. Esta imprecisión impide construir una teoría del ajuste razonable que pueda ser replicada en diferentes espacios, en particular, en lo referente a la definición de “razonabilidad” de un ajuste. Hasta el momento no hay claridad sobre qué significa ajuste razonable ni tampoco cuáles son los parámetros que determinan esta razonablidad. ¿Podría ser suficiente un análisis economicista de costo-beneficio? ¿Se deberían tomar en cuenta las consideraciones de beneficio social? ¿Se habría resuelto igual el caso si se tratara de un ajuste que requiriese una inversión? ¿Cuándo se puede hablar de una carga desproporcionada? ¿Cómo se debe tomar en cuenta el ánimo de lucro de la entidad que debe realizar el ajuste razonable? Estas son preguntas que deben ser respondidas bien por la legislación, o a través de criterios jurisprudenciales, que permitan generar pautas claras para la aplicación efectiva del mandato de no discriminación.

Finalmente, aunque no es la primera vez que ocurre, es importante destacar que la sentencia desarrolla el cumplimiento de derechos al que se encuentran obligadas diferentes entidades privadas. Cuando se habla de servicios públicos (como es la educación universitaria), la Corte Interamericana ha señalado en el caso Ximenes Lopes que existe un deber de los privados al momento de proteger los derechos así como el deber estatal de garantizarlos. Con respecto a este deber de garantía, el Tribunal Constitucional también erró pues perdió la oportunidad de establecer criterios orientadores para la inclusión de personas con discapacidad en la educación superior, y en el ámbito privado. En este sentido, si bien este caso implica una victoria en un caso de discriminación por discapacidad, la posibilidad de que generar un efecto multiplicador que beneficie a todo el colectivo de personas con discapacidad se ve limitada por una falta de análisis. Frente a esta expansión desordenada de derechos, se hace necesario continuar con un fuerte trabajo de difusión, incidencia y litigio estratégico para que los esfuerzos que se realicen beneficien a la colectividad en su conjunto.

Escribe: Renato Constantino, investigador del IDEHPUCP y miembro de la Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos Humanos de la PUCP