Los argumentos expuestos en la sentencia son sumamente interesantes no solo desde el punto de vista dogmático, sino principalmente, desde una visión político-criminal. Es decir, vale la pena detenerse un poco en la valoración de los hechos denunciados e investigados y desde allí plantear la mejor forma de interpretar las normas penales involucradas en la resolución del caso, que hasta hoy excluye del proceso a Quimper. Algo que se hará de forma sucinta y con la única intención de aportar al debate académico, pues, como lo dice la propia sentencia, existe un vacío doctrinal sobre ciertos puntos importantes en la discusión de los delitos contra la Administración Pública
Sobre el fundamento material de los preceptos penales sobre la prescripción
La prescripción supone un límite temporal y político-criminal que impone el Estado para la persecución y juzgamiento de un delito. Es una decisión política, pues nada tiene que ver con el desvalor penal que subyace al hecho punible, al extremo que se puede renunciar a la prescripción (art. 91 Código Penal peruano = CP).
En primer término, cabe señalar que el CP prevé un plazo de prescripción igual al máximo de pena fijado para el delito, en clara proporción con el desvalor penal expresado en la pena abstracta para una conducta intolerable en sociedad. Con un argumento distinto, que tiene que ver con seguridad jurídica y asignación temporal y eficiente de recursos, el legislador menciona que una vez que actúen el Ministerio Pública o las autoridades judiciales el plazo de prescripción no podrá superar más de la mitad del tiempo originalmente asignado para que el Estado investigue y juzgue un hecho delictivo (arts. 80 y 83 CP).
Hasta aquí valga una aclaración: por mucho que se utilicen los vocablos “ordinario” y (como situación excepcional) “extraordinario”, lo cierto es que el plazo de prescripción para la mayoría de delitos se corresponde con la sumatoria de la pena más grave y su mitad. Dicho de otro modo, si tomamos en cuenta que la actuación del Ministerio Público y de las autoridades judiciales es lo obvio en una investigación, todos los hechos delictivos judicializados se rigen por la llamada prescripción extraordinario, aunque en este caso y atendiendo a la realidad, nada tiene de “extraordinaria”, sino que incluso se puede decir que se trata de la regla general.
Y esta lectura sistemática toma más sentido cuando estamos ante procesos penales cuyo objeto es la “alta corrupción”, aquel supuesto criminológico donde las conductas de abuso y aprovechamiento de poder no solo involucran a muchas personas, sino que involucran a altos mandos de la gestión pública y donde los intereses económicos se cuentan por unidades de millón. La alta corrupción por su complejidad estratégica al momento de su comisión (que supone dificultades probatorias y maniobras de impunidad a lo largo del proceso), resulta ser un escenario donde el Estado deba contar con más tiempo para investigar y juzgar (que no es lo mismo que ¡condenar!).
Por tanto, la denominada “prescripción extraordinaria”, en verdad es la regla general en los casos judicializados, y con mayor razón cuando estamos en casos de corrupción de altos funcionarios.
En segundo lugar, nuestra legislación penal menciona que los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente tiene entre 18 y 21 años o cuando supera los 65 años. El fundamento material, como bien apunta el legislador, tiene que ver con la imputabilidad, es decir con el contacto social necesario para comprender la norma y comportarse de acuerdo a dicha comprensión; o parad decirlo de otro modo, para ser sujeto de reproche jurídico-penal. En un caso se presume que el contacto es demasiado incipiente y en el otro que el mismo deja de actualizarse de forma idónea.
Si tomamos en cuenta que ante un hecho punible judicializado la regla general es el plazo extraordinario, y atendiendo a que la reducción del plazo de prescripción no tiene que ver con que si es mucho o poco el tiempo para perseguir el delito, habrá que concluir que el plazo a reducirse será el que tenga el Estado para perseguir el delito una vez que esté judicializado. Dicho de otro modo, el Código Penal no indica que los menores de 21 y mayores de 18 quedan excluidos de responsabilidad penal, tampoco respecto de los mayores de 65 años. Es decir, ellos pueden estar inmersos en un supuesto judicializado. Lo que realmente menciona el art. 81 CP es que para tales personas el plazo de investigación y juzgamiento es menor, y no porque el mayor o menor tiempo les haga daño o los perjudique, sino porque si el reproche penal es menor en atención al grado de su imputabilidad, entonces lo lógico es que esa proporción se traslade al tiempo con que se cuenta para juzgarlos penalmente. Y ese plazo en un supuesto judicializado es el tiempo de la pena más grave de delito cometido más su mitad.
Por tanto, no es sistemático ni coherente decir que la reducción que estipula el art. 81 CP se refiere únicamente a la llamada prescripción ordinaria.
En tercer lugar, el legislador peruano menciona que el plazo de prescripción se duplica cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en contra del patrimonio del Estado o contra organismos sostenidos por este (art. 80 CP). Y de esto valgan algunas anotaciones.
a) El patrimonio del Estado no es un bien jurídico protegido, no en los delitos contra la Administración Pública. La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción en su art. 3 y el art. XII de la Convención Interamericana contra la Corrupción indican que la afectación del patrimonio público no es un requisito fundante en los delitos de corrupción. Y lo mismo se desprende de una lectura sistemática del Código penal, donde se sanciona, por ejemplo, al funcionario público que vende bienes decomisados para luego encontrarse con una sentencia absolutoria. Y es que lo que sustenta la prohibición penal es el defraudar una serie de deberes que el Estado descarga en sus administradores, como por ejemplo, el custodio de bienes y no la propiedad de los mismos. Además, de la propia distribución de Títulos del CP es fácil advertir que el patrimonio como bien jurídico de tutela penal no se encuentra en el Título XVIII, que es donde se tipifican delitos contra la Administración Pública, o lo que es lo mismo, donde se prohíben ataques desde dentro y fuera (funcionarios y particulares interesados, respectivamente) contra el carácter prestacional, la objetividad y la legalidad en la administración de los recursos, bienes y servicios con que cuenta el Estado para cumplir sus fines constitucionales.
b) Sin perjuicio de lo antes indicado, no es lo mismo decir que el patrimonio público no es el sustento de prohibición penal en una conducta de corrupción que decir que dicho patrimonio tampoco sea objeto de la valoración global que el Derecho penal realiza sobre el hecho punible. Dicho de otra forma, sin que sea el fundamento de punición, el patrimonio agrava el desvalor penal y ello se refleja en la pena aplicable (por ejemplo, el delito de colusión con agravante). Y es por esta razón, porque agrava el desvalor penal, que el resultado típico relacionado con el patrimonio es fundamento para ampliar el plazo con que cuenta el Estado para perseguir delitos de corrupción (art. 80 CP).
¿Cuándo se afecta el patrimonio público?
En un sistema jurídico, la causalidad no solo es obsoleta (y ciega, como decía el finalismo), sino que además es contraproducente cuando se le utiliza como instrumento político-criminal ante una realidad delictiva tan sofisticada como la corrupción. Por tanto, la respuesta a la pregunta sobre la afectación del patrimonio tendrá que ser de índole normativa.
Así, el patrimonio del Estado se afecta o se disminuye no solo cuando se le quita (apropiación o sustracción) bienes o dinero en efectivo, sino cuando se le ocasiona pérdidas, costos o simplemente cuando se impide que perciba bienes o activos. La lesión del patrimonio no solo tiene que ver con daño a lo que ya existe, sino que también corresponde analizar lo que se deja de percibir gracias a la realización de una conducta de corrupción.
En la alta corrupción se tejen intereses y acuerdos que involucran grandes sumas de dinero, no solo respecto del particular interesado que desembolsa a favor del funcionario corrupto, sino respecto del dinero que el particular interesado ganará gracias a su gestión corrupta. Ganancias que solo podrán darse a expensas del Estado, de sus recursos, por ejemplo.
No importa que el tipo penal no prevea el daño patrimonial en su literalidad, el daño como agravante de la conducta a efectos de la prescripción es una cuestión probatoria que deberá analizarse caso por caso. Siempre bajo el claro entendimiento que en los delitos de alta corrupción lo que deja de percibir el Estado es lo que el agente público solicita por faltar a sus deberes y lo que el particular interesado espera obtener con su gestión corrupta. Así funciona el dinamismo económico en delitos de corrupción.
Entender realmente la lesividad punitiva y económica de la corrupción a gran escala permite interpretar las normas penales de forma proporcional y coherente con el hecho criminal que se intenta reprimir o sancionar. Una buena política-criminal debe partir de un cabal entendimiento criminológico de los hechos, y desembocar en una correcta aplicación dogmática de las herramientas jurídicas con que se cuente. Esta es la premisa metodológica que debe aplicarse en el caso de los hechos denunciados en el caso de los “Petroaudios”, con las implicancias particulares que existan.
Por tanto, la lesión al patrimonio del Estado como dato típico que agrava el desvalor y duplica el plazo de prescripción es un asunto que escapa a cada particular objeto de prohibición de cada uno de los tipos penales del Título XVIII del CP. La lesión patrimonial a efectos de la prescripción es un asunto que deberá atenderse caso por caso; y no solo para decidir si se duplica o no el tiempo de persecución, sino también, por ejemplo, para determinar el quantum de la reparación civil pertinente.
Esta tesis excluye el requisito de que el delito investigado prevea la lesión patrimonial para asegurar la duplicidad del plazo de prescripción; como cualquier jurista obvia el requisito de que la reparación civil y su cuantía estén en cada tipo penal. Y es que se trata de cuestiones distintas a la tipicidad y tiene que ver, en el caso de la prescripción duplicada por lesión del patrimonio, con asuntos de política-criminal: al Estado le interesa determinar la afectación a su patrimonio en supuestos de corrupción, no solo para extender el tiempo de persecución, sino también para cuantificar la reparación civil, al margen de cuál sea el tipo penal de corrupción cometido.
Finalmente, el art. 80 CP no solo duplica el plazo de prescripción contra los funcionarios que hayan lesionado el patrimonio público, sino que también incluye “a organismos sostenidos por este”. Aquí no se trata de lesión directa del patrimonio estatal (en su sentido causal), sino que se trata de la intención de evitar gastos o pérdidas respecto de la manutención de entidades que por no trabajar directamente con dinero estatal pueda realizar conductas de corrupción y beneficiarse con la prescripción de sus delitos. Una prueba más que la lesión del patrimonio público no tiene que ser ni directa ni causal, puede ser indirecta y por omisión (dejar de percibir).
Escribe: Erick Guimaray, coordinador del Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP
