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Opinión 9 de febrero de 2015

A manera de ejemplos me limitaré a las interpretaciones hechas al Convenio de Naciones Unidas contra la Corrupción, el Código Penal boliviano y el Tratado de Extradición entre Perú y Bolivia.

Con relación al Convenio de Naciones Unidas contra la Corrupción la Sala cita al artículo 43.2 que dice:

En cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el delito en la misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente.

A partir de este artículo, la Sala deduce arbitrariamente lo siguiente “ergo no puede ser aplicada a terceros pues se debe interpretar su espíritu y normatividad aprobada por las partes (…)”. Es decir, según la Sala, la Convención no podría ser aplicada a terceros o cómplices como el caso de Martín Belaunde Lossio. En primer lugar, debe saber la Sala que delito no sólo es el hecho delictivo cometido por un autor, sino también el acto cometido por un cómplice. Delito es lo cometido por el autor y los cometidos por el cómplice en el mismo hecho. Y si aún quedara duda de lo que menciono, el artículo 27° de este instrumento internacional acepta como delitos susceptibles de extradición los hechos cometidos por los cómplices o colaboradores de alguno de los delitos especiales señalados en este tratado. Nótese que en ningún momento la Convención condiciona la calidad de cómplice a la exigencia de tener la condición de funcionario público. En consecuencia de la letra misma del tratado, el mismo sí puede y debe ser aplicado a los terceros (cómplices o instigadores) involucrados en un delitos cometidos por un funcionario público.

Con relación al Código penal boliviano la Sala hace una interpretación verdaderamente sorprendente. El intento de la Sala  es negar la posibilidad que en la legislación boliviana sea delito la complicidad de un particular en un delito especial cometido por un funcionario público (peculado). Ello con la pretensión de negar la doble incriminación y, por lo tanto, afirmar el incumplimiento de un requisito esencial para la extradición. Para tal efecto, la Sala empieza su argumentación sosteniendo que el delito de peculado se encuentra en el Titulo II capítulo I del Código penal (art. 142) y que tal acápite “solamente esta dirigido para funcionarios públicos”.  Y dado que la imputación a Martín Belaunde Lossio no es como autor del delito de peculado sino como cómplice del referido delito, la Sala se apresura rápidamente a señalar que si bien en el Código Penal boliviano se contempla la figura de la complicidad  (art. 23°) esta no resulta aplicable a los delitos “de infracción de deber” cuando se trata de un  “tercero fuera de la esfera pública”.  Esta es una interpretación que, de forma absolutamente mayoritaria, ha sido desterrada en la doctrina y jurisprudencia peruana. Es más, uno de los más importantes autores del tratamiento de los delitos de infracción de deber en España sostiene sin ambages la posibilidad de la complicidad (del particular) en los delitos de infracción de deber[1].  Por lo tanto, la articulación entre el artículo 23° y el artículo 142° del Código penal boliviano permiten perfectamente tipificar penalmente a conducta del particular que es cómplice de un delito especial cometido por un funcionario público.

La Sala, intentando reforzar su posición cita el artículo 24° del Código Penal boliviano sobre la no trasmisión de la calidad especial de un autor (funcionario público por ejemplo) a los partícipes (cómplices o instigadores). La Sala cita el siguiente párrafo:

«Las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes».

Sin embargo, en una inexplicable manipulación del texto, la Sala no cita el último párrafo del referido artículo del Código Penal boliviano que dice:

«Faltando en el instigador o cómplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39»

Este párrafo nos da entender perfectamente que el cómplice (que no tiene la calidad especial de funcionario del autor) sí es responsable penalmente. La diferencia esta en que la pena se le disminuirá. Entonces el artículo 24° de la norma bolivian nos dice que las calidades especiales no se comunican para efecto de una misma pena que el autor, pero si es comunicable para su calificación como cómplice con la diferencia que se le atenuará la pena.

Es más, podemos afirmar que la definición de cómplice del Código Penal boliviano es más amplia que la peruana, dado que comprende a aquellos casos de colaboraciones posteriores al hecho delictivo del autor.

La Sala refiere que ni el Ministerio Público ni la Procuraduría le han adjuntado jurisprudencia boliviana que respalde la interpretación que hemos realizado aquí.  Esta no es una exigencia válida. En primer lugar, porque la Sala no puede convertir este proceso de extradición en un proceso penal y porque el momento idóneo para tales argumentaciones debe producirse en los tribunales bolivianos con abogados contratados por el Estado peruano para tal efecto. Así ha ocurrido en procesos de extradición diversos por casos semejantes en Argentina (caso Crousillat), España y Colombia. Evidentemente sólo si supiéramos de antemano que la jurisprudencia uniforme de los tribunales de Bolivia hace una interpretación desnaturalizada del artículo 24° de su Código Penal, se aceptaría que sería imprudente remitir un cuaderno de extradición como el que comentamos.  Sin embargo, sin conocer esta interpretación boliviana (tanto en la jurisprudencia o en la doctrina penal boliviana) la Sala Penal Permanente ha decidido hacer su propia interpretación del Código Penal boliviano negando toda  posibilidad de remitir en el futuro cuadernos de extradición por el caso de Martín Belaunde Lossio cuando a éste se le impute la colaboración o participación en delitos de corrupción de funcionarios.

Con relación al Tratado de Extradición entre Perú y Bolivia, la Sala ha afirmado que según dicho instrumento bilateral no corresponde la extradición del delito de asociación ilícita para delinquir dado que se trata de un delito con menos de 2 años en Bolivia. Evidentemente, al haber negado la posibilidad de configurar el delito de complicidad (de un particular) en peculado le permite no aplicar el artículo II inciso 4 del Convenio de extradición entre Perú y Bolivia que sostiene que aún cuando un delito tenga menos de dos años (asociación ilícita para delinquir) este delito es extraditable si sobre alguno otro delito (con pena máxima mayor a dos años) resulte concedida la extradición (por ejemplo complicidad en peculado).

Si bien coincido con el vocal supremo Villa Stein en el sentido que la Corte Suprema no puede ser una mera mesa de partes, creo también que el referido vocal se equivoca cuando la Sala que él integra y preside convierte erradamente este proceso de extradición (que es un proceso de cooperación judicial internacional) en un proceso penal sustancial, sobre el cual no tiene competencia actual.  Todo ello sin perjuicio, reitero, de las responsabilidades que deben asumir el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, la Fiscalía correspondiente y la Procuraduría Anticorrupción por las insuficiencias (aunque subsanables) planteadas en el primer cuaderno de extradición de Martin Belaunde Lossio.

Escribe: Yván Montoya Vivanco, asesor del IDEHPUCP y profesor del Departamento de Derecho de la PUCP

(09.02.2015)


[1] SANCHEZ -VERA GOMEZ- TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, Capítulos X y XI.