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Opinión 3 de febrero de 2015

Los recursos públicos (bienes, servicios y patrimonio) están pensados para lograr que el Estado cumpla con sus fines constitucionales. Por tanto, el interés común y el desarrollo de la sociedad en su conjunto definen la naturaleza del uso o aplicación que los funcionarios públicos den a dichos recursos. Cuando esta premisa es aplicada a un caso concreto tendremos como resultado la exigencia o deber que recae sobre determinado funcionario público respecto de dar aplicación a los recursos públicos que posee con el único objetivo de cumplir con los objetivos funcionariales encargados en razón de su cargo. Lo contrario será la apropiación o uso de aquellos recursos para fines personales.

De esta manera, y aunque una definición absolutamente certera resulte casi imposible, el fenómeno jurídico social de la corrupción puede explicarse desde su principal característica: el abuso del poder público en beneficio privado[1]. Conductas de este tipo desnaturalizan los fines de un Estado de derecho, obstaculizando el ejercicio de una serie de derechos fundamentales (educación, salud, vivienda, seguridad, etc.). De ahí que “(…) prevenir y erradicar la corrupción es algo básico para el Estado de Derecho”[2].

La administración y la función pública de un Estado, pensada y concebida para todos, no pueden beneficiar a ningún sector o persona particular. Por el contrario, la función pública debe guiarse  por criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una gestión democrática. La corrupción gira en torno a la desigualdad social, la misma que llevada al extremo resulta ser un peligro para la democracia.[3] Dicho de otro modo, una correcta gestión pública se desprende de los principios y valores propios de la Constitución de una sociedad, la misma que debe apuntar a un sistema social equitativo, justo y democrático.

i. Acerca de los principios y deberes de la administración pública del Estado boliviano

De acuerdo a la Constitución Política del Estado boliviano, este se constituye, entre otras concepciones igual de importantes, como un Estado Social de Derecho (art. 1 Constitución Boliviana = CB), estructura política que a diferencia del estado liberal apuesta por la participación activa del estado en la sociedad no solo para asegurar los mecanismos que permiten su libertad y desarrollo, sino también respecto de la creación progresiva de nuevos instrumentos que aseguren el bienestar general de los ciudadanos (art. 8 II CB). La Constitución boliviana, como la mayoría de los estados modernos, tiene una claro espíritu garantista y promotor de los derechos humanos y el respeto por la libertad y dignidad de las personas (arts. 9, 14 y ss. CB).

La naturaleza prestacional que define al estado boliviano se condice con una serie de principios y valores que guían la gestión del gobierno, de los recursos, bienes y servicios con que cuenta para satisfacer las necesidades de su población.

Sin embargo, juntos con los lineamientos que vinculan a la administración pública, la Constitución boliviana también prevé una serie de deberes que recaen sobre los ciudadanos, y uno de ellos, es el deber de denunciar actos de corrupción (art. 108 CB). Disposición que resulta ser absolutamente coherente con la naturaleza criminológica del fenómeno jurídico-social de la corrupción, que entre muchas otras formas de describirla, supone no solo el abuso del poder público en beneficio privado por parte del funcionario público, sino además la complicidad o el beneficio paralelo del particular (no funcionario o extraneus) interesado en la gestión corrupta.

Junto con los valores de libertad, respeto e interés común e igualitario del pueblo boliviano, y en razón de una premisa así de concreta, es posible concluir que la administración pública objetiva, legal y prestacional es un principio que define al Estado boliviano: un principio de proscripción de la corrupción a nivel constitucional.

ii.  Acerca de los principios y deberes de la administración pública del Estado peruano

El modelo de organización constitucional del Estado peruano tiene como fin supremo el respeto por la persona humana y su dignidad, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho (o Estado Constitucional de Derecho) (arts. 1 y 43 Constitución peruana = Const.). Es decir, el Estado valiéndose de los recursos, bienes y servicios con los que cuenta  tiene el deber de garantizar las condiciones democráticas e igualitarias que permitan el desarrollo y participación libre de las personas en sociedad.

El fin supremo que la Constitución política proclama tiene un correlato directo con una correcta administración pública. Así, solo una gestión objetiva, legal y prestacional de los bienes y servicios públicos puede asegurar y promover el ejercicio de derechos fundamentales, pilar fundamental para el desarrollo y participación libre de las personas en sociedad (art. 39 Const.).

Tal como lo estipula la Constitución, y porque se trata de una consecuencia lógica, en un plano concreto y específico, la función pública y sus operadores deberán estar al servicio del el fin supremo del Estado, algo que podemos sintetizar utilizando la frase “bien o interés común”. Que aplicado a un caso concreto, supone la obligación de todo funcionario o servidor público de respetar los procesos objetivos y legales, así como el fin prestacional de la administración pública a la hora de ejercer el poder público y decidir sobre los recursos del Estado.

iii. Valoración de ambos ordenamientos constitucionales

No obstante lo breve de la exposición, parece razonable entender que ambas constituciones, y por ende los dos modelos de organización, tienen bases jurídicas, principios y valores éticos de la misma naturaleza. En esta línea, los fines y objetivos de ambos Estados, como la mayoría en el mundo, tienen que ver con garantizar las condiciones de respeto por los derechos humanos de sus ciudadanos, la justicia social y la convivencia pacífica. En esta estructura social, la administración pública es un elemento indispensable.

Si la administración pública tiene la misma naturaleza en cada ordenamiento constitucional de los que aquí se compara, es lógico esperar que el sistema penal boliviano y peruano tenga dentro de sus prohibiciones o prescripciones un acápite para la protección de la gestión pública. Y esta premisa supone aceptar o plantear otra: si la administración pública tiene la misma naturaleza en ambos ordenamientos, el o los tipos penales peruanos y bolivianos redactados para su protección siempre podrán reconducirse al fin objetivo, legal y prestacional de la gestión de bienes y servicios públicos. Dicho de otro modo, los tipos penales de ambos ordenamientos, en tanto protegen un mismo objeto, tienen también la misma línea interpretativa o el mismo telos, al margen de los vocablos utilizados en una u otra redacción, pues cuando hablamos de naturalezas o fines, la interpretación literal tiene una capacidad de rendimiento menor que la teleológica.

Sobre el tipo penal y desvalor penal del delito de peculado

El patrimonio del Estado no es un bien jurídico protegido penalmente en los delitos contra la administración pública. No en un sistema donde la Administración está diseñada para crear y fortalecer los mecanismos institucionales necesarios que permitan el desarrollo y participación libre de las personas en sociedad. Esta naturaleza de la administración pública significa también el valor constitucional, presente en el ordenamiento jurídico peruano y boliviano, que merece protección penal: prohibición de conductas que tergiversen  o alteren la administración de los recursos públicos en beneficio privado y en detrimento del interés común.

Si el fundamento de punición (y de prohibición) radica en la desnaturalización de los fines constitucionales asignados a la gestión de bienes y servicios del Estado,[4] la afectación física o natural del patrimonio estatal, que en muchos supuestos es consecuencia lógica de una ilícita administración, será parte del desvalor global del hecho típico. Es decir, sin que fundamente la prohibición de la conducta, la afectación del patrimonio agrava el desvalor penal y ello se expresa en el quantum de pena a imponer en el caso concreto.

i.  El delito de peculado en la legislación boliviana

El código penal boliviano en el Título II de su Capítulo VI utiliza la frase “Delitos contra la Función Pública”, acápite donde se encuentra el tipo penal de peculado (art. 142), que a la letra menciona: “El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, se sancionado con privación de libertad de tres a ocho años, y multa de sesenta a doscientos días”.

Es importante resaltar la frase que precede al delito transcrito, pues define la naturaleza del bien jurídico categorial al que debe ser posible reconducir todos los tipos penales bajo su rúbrica. Así, la “función pública” debe entenderse desde el desarrollo constitucional de los objetivos del Estado boliviano, que como ya vimos, puede expresarse en una Administración comprometida con el libre desarrollo y participación social de los ciudadanos.[5] Por tanto, el objeto de tutela penal en el delito de peculado deberá estar relacionado con el fin objetivo, legal y prestacional de la administración pública, o lo que en doctrina internacional mayoritaria se conoce como “correcto funcionamiento de la administración pública”.[6]

De acuerdo con el art. 142 del código penal boliviano apropiarse de dinero, valores o bienes que son parte de la administración pública se sanciona con pena de prisión y multa. Sobre la base de lo que está prohibido existen ciertos matices. El autor de la conducta sancionada siempre será un funcionario público, pues no se sanciona la afectación del patrimonio del Estado, sino el ilícito aprovechamiento del poder del que gozan los funcionarios públicos. De lo contrario, es decir si lo que se protegería sería el patrimonio, no necesitaríamos de la existencia de competencias normativas propias de la administración, sino la simple conducta de sustracción de dinero, valores o bienes que pertenecen al Estado; conducta que puede llevar a cabo cualquier persona.

Cuando un funcionario público se apropia del dinero, valores o bienes que administra o custodia en razón de su cargo, lo que realmente hace es lesionar el fin prestacional de la administración pública, reduciendo toda una lógica constitucional a su específico interés particular. Con lo cual, vemos como sí es posible reconducir el objeto de tutela penal del delito de peculado al bien jurídico categorial antes mencionado. Vale la pena resaltar el tino del legislador boliviano que entiende que basta con sancionar la apropiación, pues se entiende que quien utiliza algo de forma distinta a su original asignación, en verdad no hace otra cosas que apropiarse del objeto.

De otro lado, como la mayoría de sistemas penales del mundo, el de Bolivia regula o prevé un sistema de participación criminal accesoria al injusto principal del autor del delito.[7] Y ello no solo se debe extraer de la lógica constatación de que quien ayuda al autor debería de recibir algún tipo de sanción de similar naturaleza a la que le corresponde al autor, sino porque el legislador boliviano así lo estipula en los artículos 22 y 23, donde se regula los títulos de intervención correspondientes a la instigación y complicidad, respectivamente. En ambos preceptos penales se plantea la posibilidad no solo de determinar al autor a cometer el delito, sino también la posibilidad de colaborar en su plan criminal.

Y lo más importante, en el art. 24 del código penal boliviano se menciona que “(…) faltando en el autor o cómplice, especiales relaciones cualidades y circunstancias personales que funden la responsabilidad del autor, su pena se disminuirá conforme al artículo 39”. Dicho de otro modo, para el legislador penal boliviano es muy claro que una cosa es el sustento típico del delito y otra la responsabilidad individual de cada interviniente en el mismo, algo que se corresponderá con la individualización de la pena, no así con cuestiones de tipicidad. En consecuencia, lo que realmente distingue a autores de partícipes son las relaciones o circunstancias personales que los vinculan al tipo penal de una forma u otra, en el caso del autor de forma más íntima y drástica. Por ello, cabe la participación criminal en delitos especiales (propios o no), pues ello es una cuestión de tipicidad, no de culpabilidad.

Finalmente, el delito de peculado en el ordenamiento boliviano tiene la clásica redacción de los delitos especiales, y atendiendo a lo expuesto no existe ningún inconveniente para aceptar la participación de algún extraneus (que incluso puede ser un funcionario público sin competencia normativa sobre el dinero, bienes o valores apropiados del Estado) en dicho delito. La pena, en la clara legislación boliviana, se encargará de  materializar la distinción que existe entre los aportes materiales del autor y del partícipe, quien solo colabora o se beneficia con el abuso de poder del primero y en razón de ello debe responder penalmente.

ii.  El delito de peculado en la legislación peruana

El legislador peruano describe el delito de peculado en los artículos 387 y 388 de su código penal. Sanciona, al igual que su par boliviano, al funcionario público que se apropia o utiliza caudales o efectos públicos que le estén confiados en razón de su cargo. Es este el comportamiento típico prohibido, idéntico al que existe en el código penal boliviano, y sobre el cual valgan algunas aclaraciones comparativas:

a)   El objeto de apropiación es el mismo en ambos casos. Sea dinero, valores, bienes, caudales o efectos, el telos de una redacción que sanciona el comportamiento de peculado tiene que ver con la apropiación personal de bienes o servicios públicos, a los que tiene acceso determinado funcionario justamente en razón del cargo que ostenta. Y lo mismo debe decirse respecto de los vocablos que describen las competencias del funcionario respecto de lo apropiado. Sea administración, cobro o custodia, se entiende que es el abuso de esas atribuciones para fines personales lo que se sanciona con el delito de peculado.

b)   El código penal boliviano no menciona que la apropiación pueda realizarse en favor de un tercero. Pero esta diferencia gramatical con la legislación peruana en nada altera el idéntico desvalor penal que subyace entre ambas. Es decir, que el beneficio propio no se corresponda con la persona del funcionario público no es un dato fundante de la tipicidad de la conducta de peculado. Da igual si el funcionario beneficia a su pareja o un familiar, el código penal no sanciona el beneficio en favor de alguien determinado, sino que dicho beneficio sea a costas del interés común y llevado a cabo por alguien que tiene el poder para tergiversar la naturaleza prestacional de los bienes y servicios públicos.

c)  Ambas legislaciones, la boliviana y la peruana, no hacen mención expresa de la responsabilidad del extraneus en la comisión del delito. Sin embargo, como ya se tuvo oportunidad de exponer, tampoco ello resulta necesario para explicar la posibilidad de sancionar no solo a quien determina al funcionario a cometer el delito, sino también a quien colabora en ello. La única diferencia sustancial en este asunto tiene que ver con que la legislación peruana sí prevé sanción para la llamada complicidad de segundo grado, mientras el código penal boliviano (con mayor acierto) solo sanciona la denominada complicidad primaria o principal. 

d)   El código penal peruano describe mayores supuestos de hecho respecto del delito de peculado que la legislación boliviana. Pero ello tampoco niega el idéntico desvalor en ambos cuerpos normativos respecto del delito en mención. Así, el art. 387 del código penal peruano sanciona, además, el comportamiento típico de peculado culposo y el art. 388 hace lo propio respecto del peculado de uso.  Además, el legislador peruano incorpora expresamente el desvalor de resultado como elemento que agrava la respuesta penal solo en el supuesto del peculado doloso (distinción legítima si se atiende a la naturaleza del comportamiento imprudente[8]

Conclusiones sobre el delito de peculado aplicadas al caso Belaunde Lossio

Entre la tipificación del delito de peculado boliviana y peruana no existen diferencias respecto del desvalor penal, pues se sanciona a quien valiéndose del poder que la función pública le otorga se apropia de bienes o servicios públicos en detrimento del interés general. La extensa redacción del código penal peruano, incluso, es absolutamente prescindible si se tiene en claro el objeto de prohibición en el delito de peculado.

Por lo demás, ninguna redacción niega la participación criminal en el delito especial de peculado, siendo la más clara la redacción boliviana que distingue perfectamente entre la accesoriedad respecto del tipo penal y deja en un análisis posterior la determinación del quantum de responsabilidad penal de cada interviniente.

El señor Belaunde Lossio se encuentra inmerso en un proceso penal donde se le atribuye haber recibido dinero público a cambio vender la línea editorial su medio de comunicación y de utilizar su empresa publicitaria (diario “La Primera” y ILIOS S.A.C.) a favor de un funcionario público (César Álvarez, presidente regional de Ancash) en un contexto de corrupción. Si tomamos en cuenta su eventual participación dolosa que consistiría en el conocimiento de que lucraba con dinero del Estado gracias a la disposición del funcionario que tenía competencia sobre dichos caudales, su participación en el hecho punible tendría la misma descripción y el mismo fundamento que sirve para sancionar al funcionario público. Siendo que a nivel de individualización de la pena habría que ajustar el quantum a imponer de acuerdo a los deberes por él desairados, menores, por supuesto, que aquellos que vinculan y se exige cumplir cuando se trata de un servidor público.

Sobre el tipo penal y el desvalor del penal del delito de asociación delictuosa o asociación ilícita para delinquir

Bolivia reconoce que es un fin del Estado garantizar la seguridad y protección de las personas. En este sentido, la CB confirma que la seguridad es un bien jurídico supraindividual esencial para la sociedad[9]. En Bolivia, este reconocimiento habilita al Derecho penal a intervenir y enfrentar el crimen organizado, toda vez que la existencia de estas asociaciones implica un grave riesgo para la seguridad social. Por este motivo la legislación boliviana cuenta con tipos penales dirigidos a combatir esta realidad criminógena. Así, el artículo 132 del código penal (semejante al art. 317° del código penal peruano) tipifica la asociación delictuosa de la siguiente manera:” El que formare parte de una asociación de cuatro o más personas, destinada a cometer delitos, será sancionado con reclusión de seis meses o dos años o prestación de trabajo de un mes o un año.”

En este orden, ¿cuál es la conducta prohibida por el delito de asociación delictuosa? Como se desprende de lo antes dicho, la asociación delictuosa es una conducta ilícita atenta contra la seguridad de la sociedad en un Estado de Derecho[10]. Las organizaciones delictuosas se caracterizan por tener a su disposición el potencial humano y técnico necesario para planificar y ejecutar delitos. Esta disponibilidad se sustenta en la pertenencia duradera de los miembros en la asociación[11]. De esta manera, a diferencia de una agrupación criminal simple, la organización delictuosa no se agota con la realización del hecho[12]. Estamos ante asociaciones cuya sola existencia implica el constante y permanente uso de la violencia para satisfacer intereses particulares. En esta medida, la simple pertenencia a una asociación de este tipo cuestiona la existencia del Estado de Derecho (reconocido por la CB en el art. 2) como titular del monopolio de la violencia. Cancio Meliá señala al respecto lo siguiente:

“(…) la asociación criminal: pretende ocupar un lugar (ilegítimo) en la vida pública. Por lo tanto, se trata de una arrogación de organización no solo en el sentido de que se arroga una organización ajena, sin, además, que es una organización quien se la arroga: la organización delictiva se arroga el ejercicio de derechos pertenecientes al ámbito de soberanía del Estado (…)pone en cuestión el monopolio de la violencia que corresponde al Estado”[13].

Como vemos, es la organización, y no sus miembros por separado, la que crea un riesgo para la seguridad de la sociedad al poner en tela de juicio el monopolio de la violencia del Estado. Así, en la asociación delictuosa se presenta un injusto que no depende de algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus miembros para que se considere que se ha creado un riesgo penalmente desaprobado. En otras palabras, el injusto de organización es independiente del injusto de los eventuales hechos delictivos específicos cometidos por los miembros de la asociación[14]. Esto es particularmente evidente frente al eventual concurso entre el delito de asociación y un delito particular cometido por los miembros de la organización. Aquí la naturaleza independiente del injusto de la asociación delictuosa impide que se abra la posibilidad de un concurso aparente[15].

En conclusión, la conducta prohibida por el art. 132 del código penal consiste en integrar una asociación destinada a cometer hechos delictivos. La lesividad de este ilícito, como ya señalamos anteriormente, radica en el elemento colectivo[16].

«La Centralita» era el centro de operaciones desde el cual funcionarios del Gobierno Regional de Áncash habría planeado sobornos a autoridades, jueces, fiscales, periodistas, además de interceptaciones telefónicas en contra de los opositores de César Álvarez, entonces Presidente Regional. Estas actividades se habrían financiado mediante el uso de fondos públicos administrados por la región y con el principal objetivo de que no se denuncien posibles actos de corrupción.

En lo que se refiere a Martín Belaúnde Lossio, se le imputa el haber recibido dinero público del Gobierno Regional de Áncash a cambio de direccionar la línea editorial del diario “La Primera” (del cual era dueño) para favorecer mediáticamente la gestión del Gobierno Regional y desacreditar a sus principales opositores políticos y a la prensa que investigaba la gestión de Álvarez.

A partir de esta acusación es que se dispuso una orden de prisión preventiva por dieciocho meses en contra de Martín Belaunde Lossio, así como una orden de captura internacional por ser uno de los mandos medios de la organización que lideraba César Álvarez. Dicha organización estaría conformada además por el asesor de imagen, Jorge Burgos Guanilo y los periodistas Nelson Vásquez Baca, Juan Espinoza Linares, Rosa Olivares De La Cruz y Wilburg Renilla Horna, entre otros.

Como vemos, el Sr. Belaunde Lossio habría formado parte de una asociación destinada a cometer ilícitos penales en contra de la administración pública. En este orden de ideas, es claro que con su pertenencia a esta asociación, Martin Belaunde Lossio creaba un riesgo desaprobado contra la seguridad de nuestra sociedad.

Es preciso recordar que el delito de asociación delictuosa es totalmente independiente a los delitos cometidos por el particular a través de la organización. En este sentido, el hecho de que el Sr. Belaunde Lossio sea procesado por un delito de peculado, y no por más hechos delictivos, no es impedimento para sancionarlo por asociación delictuosa. Así, cuando el art. 132 del código penal boliviano dice que la asociación esta “destinada a cometer delitos” no está exigiendo que se pruebe la comisión de estos delitos particulares. Por el contrario, está exigiendo que la asociación, y no el miembro en particular, sea un soporte a través del cual se garantice potencialmente la comisión de varios delitos.  Esto habría ocurrido en el presente caso con “La Centralita” y su fin de garantizar los intereses políticos de Cesar Álvarez a través de la comisión de delitos de corrupción, interceptaciones telefónicas y otros ilícitos graves.

Escriben: Erick Guimaray, coordinador del Proyecto Anticorrupción y Julio Rodríguez, investigador del Proyecto Anticorrupción

(Foto Martín Belaúnde Lossio: Perú 21 / Infografía caso La Centralita: Perú 21)

(03.02.2015)


[1] Villoria, M., “Corrupción Pública”, en: Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad. N° 5, septiembre 2013-febrero 2014, p. 161.

[2] Díaz y García Conlledo, M., “Corrupción y delitos contra la administración pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la corrupción”, en: Revista de Derecho. N° 7, octubre 2014, En: Ejemplo español. p. 154. Disponible en: http://www.lamjol.info/index.php/DERECHO/article/view/1531/1336. Fecha de acceso: 25-01-2015.

[3] Carassale, S., “Corrupción”, en Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad. N° 4, agosto 2013-febrero 2013, p. 177.

[4] Queralt, J., “Reflexiones marginales sobre la corrupción”, en Revista Crítica Penal y Poder. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos. Universidad de Barcelona. N° 2, 2012, p. 22. En el mismo sentido: Díaz y García Conlledo, M., “Corrupción y delitos contra la administración pública. Insuficiencias y límites del Derecho penal en la lucha contra la corrupción”, op cit, p. 156.

[5]  Rodríguez Collao, L., “La Función Pública como objeto de tutela penal”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2015, pp. 351-352.

[6] Por todos, Gonzáles Cussac, J., “La nueva regulación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995: la Prevaricación”, en AA.VV. Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, Madrid: Escuela judicial. Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 17.

[7] Ver: Auto Supremo N° 276/2012, Sala penal Primera, Sucre octubre de 2012.

[8] Sería injusto que ante una misma inobservancia atribuible en términos penales contra un funcionario, uno responsa más que el otro simplemente por la habilidad o la ambición de la persona que dolosamente se apropió de los caudales o efectos encomendados. Así, en absoluto respeto por el principio de responsabilidad por el propio hecho, nadie debe responder por lo que otra persona haga o deje de hacer, sino en los términos de una razonable imputación objetiva.

[9] Pastor Muñoz, N., “Los delitos de posesión y los delitos de Estatus: Una aproximación político-ciminal y dogmática”. Barcelona: Atelier, 2005, p. 76.

[10] Ídem. p. 72.

[11] Mañalich, J.P., “La organización delictiva. Bases para su elaboración dogmática en el Derecho penal Chileno”. En: Revista Chilena de Derecho, vol 38, N° 2, 2011, p.281.

[12] Ídem, p.282.

[13] Cancio Meliá, M., “El injusto de delitos de organización: peligro y significado”. Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20080521_44.pdf. p.36.

[14] Mañalich, J.P., Ob. Cit. p. 294.

[15] Ídem, p. 293.

[16] Ídem, p. 289.