Puntos suspensivos en el caso Odebrecht
Periodista y abogada. Actual editora en LexLatin.
La pausa en la cooperación internacional lograda por Odebrecht en noviembre empuja una carrera contrarreloj: el juicio por el caso Metro de Lima empieza en diciembre y el de Ollanta Humala se reanuda en enero. En ambos se esperan las declaraciones de exdirectivos de la empresa brasileña. La Fiscalía aún no ha respondido a Brasil de manera formal, pero sostuvo reuniones con la empresa para intentar restablecer la colaboración.
Actualización: Este 14 de diciembre, el Equipo Especial Lava Jato, bajo la coordinación del fiscal superior Rafael Vela, firmó un acta de reactivación del mecanismo de Cooperación Judicial Internacional con las autoridades brasileñas. De esta forma, tanto Marcelo Odebrecht como Jorge Barata y otros funcionarios de la constructora, declararán durante los próximos 16 y 17 de enero en el juicio oral que se lleva contra el expresidente Ollanta Humala y Nadine Heredia, por aportes ilegales a su campaña presidencial.
A inicios de noviembre, las autoridades peruanas recibieron la notificación de que Novonor, el nuevo nombre de Odebrecht, la compañía constructora que protagoniza el caso de corrupción develado más grande en Latinoamérica, había solicitado que la Fiscalía brasileña suspenda la cooperación internacional con la peruana.
Según Odebrecht, el Estado peruano había incumplido el acuerdo de colaboración aprobado en 2019. En este, la empresa brasileña admitió la entrega de sobornos para quedarse con las licitaciones de cuatro obras públicas: la construcción de la Carretera Interoceánica, tramos 2 y 3; la Línea 1 del metro de Lima, tramo 2 y 3; la Vía de Evitamiento en el Cusco y La Costa Verde del Callao.
Este documento, firmado por Odebrecht, tiene carácter de sentencia, y con él la compañía se convirtió en colaborador eficaz. Entre sus compromisos, la organización firmó la entrega de información sobre actos de corrupción en el Perú, así como el pago de una reparación civil de 610 millones de soles. El acuerdo fue validado por el Poder Judicial y, desde entonces, ha impulsado investigaciones que han llevado, hasta el momento, a una condena penal y 11 acusaciones fiscales que involucran a expresidentes nacionales y regionales, excongresistas, exalcaldes y empresarios.
La suspensión de la cooperación, solicitada por la compañía, afectó la toma de declaraciones de exdirectivos de Odebrecht como testigos en los juicios del proceso penal por lavado de activos contra el expresidente Ollanta Humala y la ex primera dama Nadine Heredia. Entrevistas programadas para noviembre pasado y, luego de la notificación de la suspensión, reprogramadas para enero próximo.
Esta suspensión acontece en un momento clave, además, porque el juicio para el caso Metro de Lima empieza la primera semana de diciembre y, en agenda, se encuentran las declaraciones de notorios exdirectivos. La pregunta es si se podrá restablecer la cooperación para ese entonces.
“Si no se reactiva la cooperación internacional, esas declaraciones no se van a poder llevar a cabo”, explica el fiscal superior Rafael Vela, coordinador del equipo especial Lava Jato, en entrevista para Memoria. “Está todavía pendiente una respuesta formal a las autoridades brasileñas que han tomado esa decisión de forma unilateral. Pero, en paralelo, nosotros tenemos un acuerdo de colaboración eficaz homologado en el Perú”, agrega.
Al calificar de ‘unilateral’ la notificación de suspensión de colaboraciones con la fiscalía de Brasil, Rafael Vela se refiere a que la autoridad notificó sin solicitar respuesta alguna del Estado peruano y sin interés de recibir sus alegatos de defensa.
Con el tiempo acotado para actuar, la Fiscalía peruana y Odebrecht ya han tenido reuniones para resolver las discrepancias y continuar con la cooperación, aún sin éxito.
En este escenario, la empresa alega uso indebido de pruebas, pues —refiere— sus declaraciones en Brasil no debían ser presentadas en su contra. Esto puede verse a través de un prisma de situaciones.
Una estrategia con antecedentes
Esta no es la primera vez que la cooperación se suspende. Hace un año, detalla a Memoria la procuradora ad hoc del caso Lava Jato, Silvana Carrión Ordinola, “Odebrecht había solicitado a la Fiscalía brasileña que suspenda la cooperación internacional, alegando uso indebido de pruebas en el proyecto Rutas de Lima, específicamente por un pedido que hizo la Procuraduría para incorporar como tercero responsable a la concesionaria y a la constructora, en el caso de Susana Villarán”.
Susana Villarán, exalcaldesa de Lima, acusada por lavado de activos. Fuente: Andina.
En marzo de 2021, la Procuraduría ad hoc Lava Jato solicitó al Poder Judicial la incorporación de Odebrecht, como tercero civil responsable, en el proceso de investigación de la exalcaldesa Villarán. La incorporación se sustentó con la hipótesis de que Villarán recibió más de 3 millones de dólares de la constructora para su campaña por la No Revocatoria de mandato.
Para promover la solicitud, la Procuraduría recurrió a información obtenida en las declaraciones de la colaboración eficaz, en Brasil, y esto fue objetado por la empresa.
“En aquel momento esa fue la única causa de la suspensión. Contestamos que no se había violado [el acuerdo] y que no hubo uso indebido de la prueba, considerando que estamos dentro del marco legal peruano. Además, informamos a la Fiscalía brasileña que ese alegato de ‘uso indebido de la prueba’ Odebrecht ya la había hecho aquí ante el propio Poder Judicial, ante el juzgado que evaluó la incorporación de las empresas como tercero. El juez no aceptó ese argumento, no le dio la razón e incorporó a las empresas», refiere la procuradora ad hoc.
En 2019, Susana Villarán cumplió una orden de prisión preventiva que luego fue modificada por prisión domiciliaria y, finalmente, por comparecencia con reglas de conducta. Según autos del Poder Judicial, para el pedido se utilizó la declaración, hecha en Brasil, de Luis Da Rocha Da Silva.
Ante la resolución favorable para la Procuraduría ad hoc, que derivó en la incorporación de Odebrecht como tercero civil responsable, la compañía solicitó la suspensión de la colaboración.
De acuerdo con Carrión Ordinola, la compañía ha planteado distintas nulidades con el mismo argumento de uso indebido de prueba, hasta ahora declaradas infundadas. Por el mismo asunto, la sala ha vuelto a resolver como infundada la reclamación y ahora la causa se encuentra como recurso de casación ante la Corte Suprema.
“Ellos [Odebrecht] han acudido a otras instancias para discutir el asunto de las pruebas, y en las sentencias previas les han dicho que no. No han acogido esa argumentación. Eso será algo que también nosotros informaremos a las autoridades brasileñas”, detalla Carrión.
A pesar del proceso, que sigue su curso, el año pasado, la colaboración se reanudó tras la firma de un acta de entendimiento entre la empresa y las autoridades peruanas.
«La prueba no está siendo utilizada contra la empresa, sino en defensa del Estado, que es una diferencia importante».
Otro punto reclamado por Odebrecht es la presencia del fiscal Rafael Vela en el arbitraje que la empresa tiene contra el Estado por cancelar su concesión para construir el caso del Gasoducto Sur Peruano. En el arbitraje presentado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Novonor reclama una suma de 1 200 millones de dólares como parte de su inversión perdida. En este, el fiscal Vela fue llamado a presentar declaraciones en defensa de Perú.
De nuevo, la compañía argumenta que la declaración de Vela incluyó información obtenida en Brasil, por lo que no es válida.
En opinión de la procuradora ad hoc Silvana Carrión, esta postura no se sustenta, debido a que el convenio “no dice nada respecto a las instancias internacionales”.
“Lo que ha informado el doctor Vela no ha sido contra la empresa, sino en defensa del Estado peruano. Es decir, la empresa ha promovido la acción, entonces lo que el Estado peruano hace es defenderse. La prueba no está siendo utilizada contra la empresa, sino en defensa del Estado, que es una diferencia importante”, indica Carrión, en entrevista para Memoria.
Luis Miguel Purizaga, abogado, investigador y especialista en arbitrajes, comparte esta postura. Para Purizaga, el Estado no está utilizando la información para acusar de nuevos delitos, sino para rendir testimonio en un arbitraje “que, por cierto, no son fuero penal, son fuero administrativo. Porque ahí no se está viendo responsabilidad penal, sino responsabilidad patrimonial”.
Y es en ese campo, el de los arbitrajes, donde, de acuerdo al especialista, Odebrecht se juega todas sus cartas.
Arbitrajes y contragolpe internacional
El 2020 Odebrecht ganó un arbitraje a la Municipalidad de Lima por el caso Rutas de Lima, por un monto de 230 millones de soles, ante la Cámara de Comercio Internacional, aunque la municipalidad apeló la decisión. Ese mismo año, la empresa inició la demanda contra el Estado peruano ante el CIADI, por un monto de 1 200 millones de dólares, por el Gasoducto Sur Peruano.
En suma, el dinero que reclama Odebrecht equivale a más de seis veces su reparación acordada con Perú, que es de 190 millones de dólares, de los cuales, a la fecha, ha pagado 33 millones.
Fuente: Poder 360. Exministro de Justicia de Brasil, Sergio Moro, y jefe del grupo de trabajo Lava Jato en Curitiba, Deltan Dallagnol.
La estrategia de reclamar montos millonarios no ocurre solo en Perú. En México, Odebrecht ha demandado el pago de 99 millones de dólares, en Ecuador 281.3 y en Argentina 45.2 millones, de acuerdo a una investigación publicada por la red periodística Investiga Lava Jato. La investigación reveló que, en total, la empresa ha entablado demandas por más de 1 625 millones de dólares contra estos países, incluido Perú.
En Argentina, al igual que en Perú, Odebrecht logró suspender el acuerdo de colaboración con las autoridades. En Guatemala, donde —según la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG)— los sobornos llegaron a 17 millones de dólares, la fiscalía ha pedido que Luiz Mameri y Marcos de Cequeira Lima Machado vuelvan a declarar, luego de revertir sus beneficios tras la anulación de la colaboración eficaz.
José Miguel Purizaga opina que, en el contexto de esta estrategia internacional, “Odebrecht quiere salvar los arbitrajes a como dé lugar”. Y no descarta que, llegado el momento, la empresa empuje hacia un escenario donde Perú deba elegir entre impulsar los procesos penales o los arbitrajes.
“Odebrecht se ha dado cuenta de que es sumamente importante para nosotros e incluso más importante, al menos en el Perú, irse por el lado penal antes que por el arbitraje”, opina el abogado.
El fiscal Vela descarta este escenario. “Ya le hemos informado a la empresa directamente que la obligación que tenemos los fiscales sobre dar testimonio cuando somos convocados por la defensa jurídica del Estado en las controversias de carácter internacional es irrenunciable. Y hay una ley específica para ello, que es la Ley de Defensa Jurídica del Estado en controversias internacionales, que obliga a los funcionarios, en este caso a los fiscales, a dar testimonio”, comenta Rafael Vela.
Una sola verdad
Novonor, la empresa que resurge luego de los escándalos de corrupción de Odebrecht, está comprometida con programas compliance y de gobierno corporativo de los más altos estándares —como lo indica en su compromiso— para recuperar espacio en el mercado.
La firma de los acuerdos de colaboración con las autoridades supone un acto de buena fe de la empresa en vías de asumir su responsabilidad, para reinsertarse en el mundo de los negocios. Como explica Rafael Vela, “es importante entender la colaboración eficaz de las empresas bajo este criterio de resocialización, en el que hay, evidentemente, muchas pretensiones y pueden caber aspectos negociables, siempre y cuando estén dentro de lo que la ley establece y permite”.
Aunque en los acuerdos de colaboración las empresas pueden negociar ciertas protecciones para sí mismos, considerando su reinserción, el acuerdo solo es válido si la empresa asume su culpabilidad.
“La verdad es una sola […] y no puede existir argumentación jurídica en los arbitrajes en la que se diga una verdad distinta a la que viene sucediendo dentro del Perú, en donde eventualmente se pueden dar casos en los que hayan [la empresa] asumido responsabilidad penal por determinados hechos y luego de eso sea eventualmente negado dentro de tribunales internacionales”, explica Vela.
Sumado a ello, la firma de estos acuerdos contraen obligaciones que se consideran en calidad de sentencia frente a las autoridades peruanas. Es decir: si los directivos no asisten a las diligencias, se podrá entender como un incumplimiento de las obligaciones.
«Lava Jato cayó en un gran descrédito con la revelación de las conversaciones intercambiadas entre el entonces juez Sergio Moro y el fiscal Deltan Dallagnol, ambos ahora políticos».
“Estamos en la búsqueda de una solución que no necesariamente esté en el Brasil, sino que debe encontrarse dentro de la normatividad peruana. Porque hay un acuerdo de colaboración eficaz, vigente y aprobado según las leyes peruanas, y por la intervención directa de un juez que ha hecho el control de legalidad correspondiente de los acuerdos”, señala Vela.
Plazos y giros
Fue en diciembre de 2016 que Odebrecht admitió el pago de 381 millones de dólares en países de Latinoamérica y, aunque las revelaciones de pagos de sobornos por 29 millones de dólares en Perú llevaron a una reforma en la legislación referida al financiamiento ilegal de organizaciones políticas, los avances en cuanto al procesamiento penal no han adquirido la misma velocidad.
Algunas de las razones de la demora tienen que ver con los ecos de la desactivación de la Fuerza de Tarea Lava Jato, en Curitiba, Brasil, en el 2021.
Consultado por Memoria, Pedro Simões, abogado líder del área de crímenes de cuello blanco y departamento de compliance del estudio Duarte García, Serra Netto e Terra, de Brasil, opina que “Lava Jato cayó en un gran descrédito con la revelación de las conversaciones intercambiadas entre el entonces juez Sergio Moro y uno de los principales fiscales involucrados en la operación, Deltan Dallagnol, ambos ahora políticos. El sistema regulatorio aún necesita mejorar mucho y faltan regulaciones (o actualizaciones regulatorias) en términos de prevención del lavado de dinero”.
Moro y Dallagnol apoyaron la candidatura de Jair Bolsonaro en las elecciones de octubre pasado. Moro fue elegido senador y Dallagnol fue el diputado más votado en Paraná. En la otra orilla, Luiz Inácio Lula da Silva, quien cumplió 19 meses de prisión preventiva por Lava Jato y fue, luego, absuelto por el Tribunal Supremo, asumirá en enero la presidencia de Brasil.
El fiscal Vela señala que la relación con la fiscalía brasileña se encuentra en un punto de inflexión, aunque “no es la mejor” en la actualidad.
A pesar de los cambios, el caso Lava Jato llevó a reformas relacionadas con el lavado de activos, tanto en Perú como en Brasil. “Lava Jato debe mucho a que, en ese momento, ya existía un movimiento anticorrupción que llevó a la reforma y publicación de algunas leyes – reforma de la Ley Lavagem, en 2012, Ley Anticorrupción, en 2013, la Ley de Organizaciones Criminales, en 2013 y con la novedad de la colaboración premiada (…), ciertamente influyó en la regulación de los acuerdos de clemencia (a partir de la Ley Anticorrupción) y en la reforma de la Ley de Improbidad Administrativa”, comenta Simões.
«El principal valor, desde nuestra estimación como equipo especial, es el aporte dentro de lo que corresponde al proceso de averiguación de la verdad».
En Perú se llevaron a cabo reformas en cuanto a la colaboración eficaz y al financiamiento ilícito de organizaciones políticas. Si bien la etapa crucial en los casos de Lava Jato está por empezar con las acusaciones ante el Poder Judicial, para Vela el principal valor, como equipo especial, “es el aporte de la averiguación de la verdad (…) El equipo especial ha tenido un rol social contributivo importante en el cambio de una serie de paradigmas y de institutos hasta de carácter jurídico, que pueden evolucionar favorablemente”.
Acusaciones y juicios
Hasta ahora son 11 las acusaciones del caso Lava Jato que están llegando a la etapa de juicio en Perú y, a decir del fiscal superior ad hoc, el número puede seguir creciendo. “Mañana pueden ser 12, 13, 14 o 15. Son de muy alta complejidad, en donde, además, hay asuntos de carácter emblemático, de muy alto perfil, de determinadas personas, donde hay abogados poderosos también que confrontamos dentro de la litigación y que, eventualmente, también demandan una respuesta más efectiva”, indica Vela.
En vista de ello, tanto el fiscal Vela como la procuradora Carrión visibilizan una deuda en el Poder Judicial: la creación de una sala ad hoc para los casos Lava Jato.
Desde noviembre de 2021 el equipo de fiscales liderado por Vela pidió la creación de salas ad hoc, pero el Poder Judicial (PJ) aún no considera que sea el momento adecuado. En aquel momento, Elvia Barrios, presidenta del PJ comentó en entrevista a El Comercio que “la carga que tienen por ahora los jueces es una carga razonable que les permite llevar adelante los casos”.
No es el único desencuentro entre las autoridades peruanas frente al futuro de estas investigaciones. El equipo de fiscales solicitó la inhibición del juez César San Martín, presidente de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la casación del caso de Ollanta Humala, al estar el juez mencionado en las agendas de Nadine Heredia, “además, acreditó defensa legal –en la JNJ– un abogado que es defensor en los casos en que él participa. Acreditó a Carlos Caro, un distinguido profesional, que defiende a la empresa Enagás, que es investigada por el Gasoducto del Sur”, declaró Vela a Perú21. La procuradora Silvana Carrión también hizo público su pedido de inhibición.
La Junta Nacional de Justicia ratificó a San Martín en la Corte Suprema. El juicio cobra particular relevancia debido a que decidirá si los aportes a campañas políticas configuran el delito de lavado de activos, tal como lo propone la Fiscalía. Si la sentencia determina que no se trata de lavado, se abriría el camino para archivar casos similares de aportes irregulares de campañas políticos, tal como el caso de Keiko Fujimori.
*Con la colaboración de Gerardo Cárdenas.
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