Edición N° 38 07/12/2022 Reportaje

Puntos suspensivos en el caso Odebrecht 

Ana Karen de la Torre

Por: Ana Karen de la Torre

Periodista y abogada. Actual editora en LexLatin.

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The pause in international cooperation achieved by Odebrecht in November pushes a race against time: the trial for the Lima Metro case begins in December and that of Ollanta Humala resumes in January. In both, statements from former directors of the Brazilian company are expected. The Prosecutor’s Office has not yet responded to Brazil formally, but held meetings with the company to try to reestablish collaboration.

 

Update: This December 14, the Lava Jato Special Team, under the coordination of senior prosecutor Rafael Vela, signed an act of reactivation of the International Judicial Cooperation mechanism with the Brazilian authorities. In this way, both Marcelo Odebrecht and Jorge Barata and other officials of the construction company will testify during the next January 16 and 17 in the oral trial being held against former president Ollanta Humala and Nadine Heredia, for illegal contributions to his presidential campaign.

At the beginning of November, the Peruvian authorities received notification that Novonor, the new name of Odebrecht, the construction company that is the protagonist of the largest corruption case revealed in Latin America, had requested that the Brazilian Prosecutor’s Office suspend international cooperation with the Peruvian one.

According to Odebrecht, the Peruvian State had failed to comply with the collaboration agreement approved in 2019. In this, the Brazilian company admitted giving bribes to retain the tenders for four public works: the construction of the Interoceanic Highway, sections 2 and 3; Line 1 of the Lima metro, sections 2 and 3; the Avoidance Route in Cusco and the Green Coast of Callao.

This document, signed by Odebrecht, has the character of a sentence, and with it the company became an effective collaborator. Among its commitments, the organization signed the delivery of information on acts of corruption in Peru, as well as the payment of civil compensation of 610 million soles. The agreement was validated by the Judiciary and, since then, has promoted investigations that have led, so far, to a criminal conviction and 11 tax accusations involving former national and regional presidents, former congressmen, former mayors and businessmen.

The suspension of cooperation, requested by the company, affected the taking of statements by former Odebrecht executives as witnesses in the criminal proceedings for money laundering against former President Ollanta Humala and former first lady Nadine Heredia. Interviews scheduled for last November and, after notification of the suspension, rescheduled for next January.

Esta suspensión acontece en un momento clave, además, porque el juicio para el caso Metro de Lima empieza la primera semana de diciembre y, en agenda, se encuentran las declaraciones de notorios exdirectivos. La pregunta es si se podrá restablecer la cooperación para ese entonces.

“Si no se reactiva la cooperación internacional, esas declaraciones no se van a poder llevar a cabo”, explica el fiscal superior Rafael Vela, coordinador del equipo especial Lava Jato, en entrevista para Memoria. “Está todavía pendiente una respuesta formal a las autoridades brasileñas que han tomado esa decisión de forma unilateral. Pero, en paralelo, nosotros tenemos un acuerdo de colaboración eficaz homologado en el Perú”, agrega.

Al calificar de ‘unilateral’ la notificación de suspensión de colaboraciones con la fiscalía de Brasil, Rafael Vela se refiere a que la autoridad notificó sin solicitar respuesta alguna del Estado peruano y sin interés de recibir sus alegatos de defensa.

Con el tiempo acotado para actuar, la Fiscalía peruana y Odebrecht ya han tenido reuniones para resolver las discrepancias y continuar con la cooperación, aún sin éxito.

En este escenario, la empresa alega uso indebido de pruebas, pues —refiere— sus declaraciones en Brasil no debían ser presentadas en su contra. Esto puede verse a través de un prisma de situaciones.

Una estrategia con antecedentes

Esta no es la primera vez que la cooperación se suspende. Hace un año, detalla a Memoria la procuradora ad hoc del caso Lava Jato, Silvana Carrión Ordinola, “Odebrecht había solicitado a la Fiscalía brasileña que suspenda la cooperación internacional, alegando uso indebido de pruebas en el proyecto Rutas de Lima, específicamente por un pedido que hizo la Procuraduría para incorporar como tercero responsable a la concesionaria y a la constructora, en el caso de Susana Villarán”.

Susana Villarán, exalcaldesa de Lima, acusada por lavado de activos. Fuente: Andina.

En marzo de 2021, la Procuraduría ad hoc Lava Jato solicitó al Poder Judicial la incorporación de Odebrecht, como tercero civil responsable, en el proceso de investigación de la exalcaldesa Villarán. La incorporación se sustentó con la hipótesis de que Villarán recibió más de 3 millones de dólares de la constructora para su campaña por la No Revocatoria de mandato.

Para promover la solicitud, la Procuraduría recurrió a información obtenida en las declaraciones de la colaboración eficaz, en Brasil, y esto fue objetado por la empresa.

“En aquel momento esa fue la única causa de la suspensión. Contestamos que no se había violado [el acuerdo] y que no hubo uso indebido de la prueba, considerando que estamos dentro del marco legal peruano. Además, informamos a la Fiscalía brasileña que ese alegato de ‘uso indebido de la prueba’ Odebrecht ya la había hecho aquí ante el propio Poder Judicial, ante el juzgado que evaluó la incorporación de las empresas como tercero. El juez no aceptó ese argumento, no le dio la razón e incorporó a las empresas», refiere la procuradora ad hoc.

En 2019, Susana Villarán cumplió una orden de prisión preventiva que luego fue modificada por prisión domiciliaria y, finalmente, por comparecencia con reglas de conducta. Según autos del Poder Judicial, para el pedido se utilizó la declaración, hecha en Brasil, de Luis Da Rocha Da Silva.

Ante la resolución favorable para la Procuraduría ad hoc, que derivó en la incorporación de Odebrecht como tercero civil responsable, la compañía solicitó la suspensión de la colaboración.

De acuerdo con Carrión Ordinola, la compañía ha planteado distintas nulidades con el mismo argumento de uso indebido de prueba, hasta ahora declaradas infundadas. Por el mismo asunto, la sala ha vuelto a resolver como infundada la reclamación y ahora la causa se encuentra como recurso de casación ante la Corte Suprema.

“Ellos [Odebrecht] han acudido a otras instancias para discutir el asunto de las pruebas, y en las sentencias previas les han dicho que no. No han acogido esa argumentación. Eso será algo que también nosotros informaremos a las autoridades brasileñas”, detalla Carrión.

A pesar del proceso, que sigue su curso, el año pasado, la colaboración se reanudó tras la firma de un acta de entendimiento entre la empresa y las autoridades peruanas.

«La prueba no está siendo utilizada contra la empresa, sino en defensa del Estado, que es una diferencia importante».

Otro punto reclamado por Odebrecht es la presencia del fiscal Rafael Vela en el arbitraje que la empresa tiene contra el Estado por cancelar su concesión para construir el caso del Gasoducto Sur Peruano. En el arbitraje presentado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Novonor reclama una suma de 1 200 millones de dólares como parte de su inversión perdida. En este, el fiscal Vela fue llamado a presentar declaraciones en defensa de Perú.

De nuevo, la compañía argumenta que la declaración de Vela incluyó información obtenida en Brasil, por lo que no es válida.

En opinión de la procuradora ad hoc Silvana Carrión, esta postura no se sustenta, debido a que el convenio “no dice nada respecto a las instancias internacionales”.

“Lo que ha informado el doctor Vela no ha sido contra la empresa, sino en defensa del Estado peruano. Es decir, la empresa ha promovido la acción, entonces lo que el Estado peruano hace es defenderse. La prueba no está siendo utilizada contra la empresa, sino en defensa del Estado, que es una diferencia importante”, indica Carrión, en entrevista para Memoria.

Luis Miguel Purizaga, abogado, investigador y especialista en arbitrajes, comparte esta postura. Para Purizaga, el Estado no está utilizando la información para acusar de nuevos delitos, sino para rendir testimonio en un arbitraje “que, por cierto, no son fuero penal, son fuero administrativo. Porque ahí no se está viendo responsabilidad penal, sino responsabilidad patrimonial”.

Y es en ese campo, el de los arbitrajes, donde, de acuerdo al especialista, Odebrecht se juega todas sus cartas.

Arbitrajes y contragolpe internacional

El 2020 Odebrecht ganó un arbitraje a la Municipalidad de Lima por el caso Rutas de Lima, por un monto de 230 millones de soles, ante la Cámara de Comercio Internacional, aunque la municipalidad apeló la decisión. Ese mismo año, la empresa inició la demanda contra el Estado peruano ante el CIADI, por un monto de 1 200 millones de dólares, por el Gasoducto Sur Peruano.

En suma, el dinero que reclama Odebrecht equivale a más de seis veces su reparación acordada con Perú, que es de 190 millones de dólares, de los cuales, a la fecha, ha pagado 33 millones.

Fuente: Poder 360. Exministro de Justicia de Brasil, Sergio Moro, y jefe del grupo de trabajo Lava Jato en Curitiba, Deltan Dallagnol.

La estrategia de reclamar montos millonarios no ocurre solo en Perú. En México, Odebrecht ha demandado el pago de 99 millones de dólares, en Ecuador 281.3 y en Argentina 45.2 millones, de acuerdo a una investigación publicada por la red periodística Investiga Lava Jato. La investigación reveló que, en total, la empresa ha entablado demandas por más de 1 625 millones de dólares contra estos países, incluido Perú.

En Argentina, al igual que en Perú, Odebrecht logró suspender el acuerdo de colaboración con las autoridades. En Guatemala, donde —según la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG)— los sobornos llegaron a 17 millones de dólares, la fiscalía ha pedido que Luiz Mameri y Marcos de Cequeira Lima Machado vuelvan a declarar, luego de revertir sus beneficios tras la anulación de la colaboración eficaz.

José Miguel Purizaga opina que, en el contexto de esta estrategia internacional, “Odebrecht quiere salvar los arbitrajes a como dé lugar”. Y no descarta que, llegado el momento, la empresa empuje hacia un escenario donde Perú deba elegir entre impulsar los procesos penales o los arbitrajes.

“Odebrecht se ha dado cuenta de que es sumamente importante para nosotros e incluso más importante, al menos en el Perú, irse por el lado penal antes que por el arbitraje”, opina el abogado.

El fiscal Vela descarta este escenario. “Ya le hemos informado a la empresa directamente que la obligación que tenemos los fiscales sobre dar testimonio cuando somos convocados por la defensa jurídica del Estado en las controversias de carácter internacional es irrenunciable. Y hay una ley específica para ello, que es la Ley de Defensa Jurídica del Estado en controversias internacionales, que obliga a los funcionarios, en este caso a los fiscales, a dar testimonio”, comenta Rafael Vela.

Una sola verdad

Novonor, la empresa que resurge luego de los escándalos de corrupción de Odebrecht, está comprometida con programas compliance y de gobierno corporativo de los más altos estándares —como lo indica en su compromiso— para recuperar espacio en el mercado.

La firma de los acuerdos de colaboración con las autoridades supone un acto de buena fe de la empresa en vías de asumir su responsabilidad, para reinsertarse en el mundo de los negocios. Como explica Rafael Vela, “es importante entender la colaboración eficaz de las empresas bajo este criterio de resocialización, en el que hay, evidentemente, muchas pretensiones y pueden caber aspectos negociables, siempre y cuando estén dentro de lo que la ley establece y permite”.   

Aunque en los acuerdos de colaboración las empresas pueden negociar ciertas protecciones para sí mismos, considerando su reinserción, el acuerdo solo es válido si la empresa asume su culpabilidad.

“La verdad es una sola […] y no puede existir argumentación jurídica en los arbitrajes en la que se diga una verdad distinta a la que viene sucediendo dentro del Perú, en donde eventualmente se pueden dar casos en los que hayan [la empresa] asumido responsabilidad penal por determinados hechos y luego de eso sea eventualmente negado dentro de tribunales internacionales”, explica Vela.

Sumado a ello, la firma de estos acuerdos contraen obligaciones que se consideran en calidad de sentencia frente a las autoridades peruanas. Es decir: si los directivos no asisten a las diligencias, se podrá entender como un incumplimiento de las obligaciones.

«Lava Jato cayó en un gran descrédito con la revelación de las conversaciones intercambiadas entre el entonces juez Sergio Moro y el fiscal Deltan Dallagnol, ambos ahora políticos».

“Estamos en la búsqueda de una solución que no necesariamente esté en el Brasil, sino que debe encontrarse dentro de la normatividad peruana. Porque hay un acuerdo de colaboración eficaz, vigente y aprobado según las leyes peruanas, y por la intervención directa de un juez que ha hecho el control de legalidad correspondiente de los acuerdos”, señala Vela.

Plazos y giros

Fue en diciembre de 2016 que Odebrecht admitió el pago de 381 millones de dólares en países de Latinoamérica y, aunque las revelaciones de pagos de sobornos por 29 millones de dólares en Perú llevaron a una reforma en la legislación referida al financiamiento ilegal de organizaciones políticas, los avances en cuanto al procesamiento penal no han adquirido la misma velocidad.

Algunas de las razones de la demora tienen que ver con los ecos de la desactivación de la Fuerza de Tarea Lava Jato, en Curitiba, Brasil, en el 2021.

Consultado por Memoria, Pedro Simões, abogado líder del área de crímenes de cuello blanco y departamento de compliance del estudio Duarte García, Serra Netto e Terra, de Brasil, opina que “Lava Jato cayó en un gran descrédito con la revelación de las conversaciones intercambiadas entre el entonces juez Sergio Moro y uno de los principales fiscales involucrados en la operación, Deltan Dallagnol, ambos ahora políticos. El sistema regulatorio aún necesita mejorar mucho y faltan regulaciones (o actualizaciones regulatorias) en términos de prevención del lavado de dinero”.

Moro y Dallagnol apoyaron la candidatura de Jair Bolsonaro en las elecciones de octubre pasado. Moro fue elegido senador y Dallagnol fue el diputado más votado en Paraná. En la otra orilla, Luiz Inácio Lula da Silva, quien cumplió 19 meses de prisión preventiva por Lava Jato y fue, luego, absuelto por el Tribunal Supremo, asumirá en enero la presidencia de Brasil.

 

El fiscal Vela señala que la relación con la fiscalía brasileña se encuentra en un punto de inflexión, aunque “no es la mejor” en la actualidad.

A pesar de los cambios, el caso Lava Jato llevó a reformas relacionadas con el lavado de activos, tanto en Perú como en Brasil. “Lava Jato debe mucho a que, en ese momento, ya existía un movimiento anticorrupción que llevó a la reforma y publicación de algunas leyes – reforma de la Ley Lavagem, en 2012, Ley Anticorrupción, en 2013, la Ley de Organizaciones Criminales, en 2013 y con la novedad de la colaboración premiada (…), ciertamente influyó en la regulación de los acuerdos de clemencia (a partir de la Ley Anticorrupción) y en la reforma de la Ley de Improbidad Administrativa”, comenta Simões.

«El principal valor, desde nuestra estimación como equipo especial, es el aporte dentro de lo que corresponde al proceso de averiguación de la verdad».

In Peru, reforms were carried out regarding effective collaboration and illicit financing of political organizations. Although the crucial stage in the Lava Jato cases is about to begin with the accusations before the Judiciary, for Vela the main value, as a special team, “is the contribution of the investigation of the truth (…) The special team «It has had an important contributory social role in the change of a series of paradigms and institutes, even of a legal nature, which can evolve favorably.»

Accusations and trials

So far there are 11 accusations in the Lava Jato case that are reaching the trial stage in Peru and, according to the ad hoc senior prosecutor, the number may continue to grow. “Tomorrow it could be 12, 13, 14 or 15. They are very complex, where, in addition, there are matters of an emblematic nature, of very high profile, of certain people, where there are also powerful lawyers that we confront within the litigation and which, eventually, also demand a more effective response,” says Vela.

In view of this, both prosecutor Vela and attorney Carrión make visible a debt in the Judiciary: the creation of an ad hoc chamber for the Lava Jato cases.

Since November 2021, the team of prosecutors led by Vela requested the creation of ad hoc chambers, but the Judiciary (PJ) still does not consider it to be the right time. At that time, Elvia Barrios, president of the PJ, commented in an interview with El Comercio that “the burden that the judges have for now is a reasonable burden that allows them to carry out the cases.”

This is not the only disagreement between the Peruvian authorities regarding the future of these investigations. The team of prosecutors requested the inhibition of Judge César San Martín, president of the Permanent Criminal Chamber of the Supreme Court, in the cassation of the Ollanta Humala case, as the judge was mentioned in Nadine Heredia’s agendas, «in addition, he accredited defense legal –in the JNJ– a lawyer who is a defender in the cases in which he participates. He credited Carlos Caro, a distinguished professional, who defends the Enagás company, which is being investigated by the Gasoducto del Sur,” Vela declared to Perú21. Attorney Silvana Carrión also made public her request for her inhibition.

The National Board of Justice ratified San Martín in the Supreme Court. The trial takes on particular relevance because it will decide whether contributions to political campaigns constitute the crime of money laundering, as proposed by the Prosecutor’s Office. If the ruling determines that it is not money laundering, the way would be opened to file similar cases of irregular contributions to political campaigns, such as the case of Keiko Fujimori.

*With the collaboration of Gerardo Cárdenas.

 

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