Edición N° 38 07/12/2022 Artículo

Ius constitutionale commune en América Latina y control de convencionalidad: reflexiones desde el derecho internacional

Docente de derechos humanos en la UNMSM.

Introducción

La denominación “ius constitutionale commune en América Latina” (ICCAL) la recibe un sector de la doctrina que sostiene la uniformización de las constituciones de la región en materia de derechos humanos. El ICCAL no solo es un grupo, sino también una propuesta teórica. El análisis emprendido, hasta la fecha, a la teoría del ICCAL se ha visto nutrido por la contribución de especialistas en derecho internacional, derecho comparado y derecho constitucional (Bogbandy 2015).

Una teoría es un modelo conceptual por el cual se analiza una determinada parcela de la realidad. Un modelo teórico en el derecho requiere ser precisado en la realidad que pretende analizar (u objeto de estudio), las herramientas que utiliza para el análisis (el o los métodos) y su finalidad como teoría. En cuanto a lo primero, el ICCAL como grupo ha identificado que la jurisprudencia interamericana ha producido un impacto uniformizador en las constituciones latinoamericanas en materia de derechos humanos. El control de convencionalidad se erige aquí como una herramienta clave para ese proceso de transformación. El fin perseguido por el ICCAL es un diálogo integrador de los derechos internos con el derecho internacional de los derechos humanos (Bogbandy 2015).

El presente artículo pretende reflexionar brevemente sobre cada uno de estos puntos (objeto de estudio, método y finalidad) y evaluar si la teoría del ICCAL es adecuada en esos tres ámbitos. Por lo tanto, se procede primero a discurrir sobre el grado de uniformización alcanzado a nivel de las constituciones latinoamericanas. Seguidamente, se plantean algunos comentarios respecto del control de convencionalidad y, finalmente, se revisa la finalidad del ICCAL como teoría. Recurriendo a argumentos que el derecho internacional ofrece, lo que busco analizar aquí es acerca de si realmente se ha producido tal uniformización a la que aspira el ICCAL, incluso hasta qué punto tal uniformización es en sí deseable.

La realidad: el grado de uniformización alcanzado

En principio, la lectura de las constituciones latinoamericanas aparece como un primer punto de partida. Cada constitución es producto de un proceso nacional que busca reflejar valores mínimos de una sociedad. Una constitución constituye una selección de normas fundamentales para los habitantes de un Estado, por las cuales se busca limitar el poder político, normarlo y garantizar los derechos que se desprenden de la dignidad humana. Son las sociedades, a través de sus representantes, las que realizan esa selección. Ese proceso de escogimiento debe verse garantizado por reglas de representatividad que garanticen que los representantes actúan cuidando los intereses generales de la nación (o de las naciones, de haberlas, en un mismo territorio), y no por un interés particular o contrario a los primeros.

Un activista es detenido en Caracas en julio de 2017. Foto: Juan Barreto (AFP / GETTY)

A lo largo de las últimas décadas, se observa como panorama general que las constituciones latinoamericanas han ido incorporando de manera decidida la protección de los derechos humanos consagrados a nivel del sistema interamericano (Contesse 2022).

Sin embargo, el problema del análisis de la realidad es que no basta simplemente con detenerse en el plano constitucional positivizado, sino que es vital revisar la jurisprudencia producida a nivel local, así como las normas que acompañan a la constitución que conforman el llamado “bloque de constitucionalidad”. Asumir que es suficiente la lectura de un texto constitucional, sin pensar en su contexto específico es una operación de comprensión jurídica que termina siendo superficial.

En ese contexto, es importante entender que la uniformización de un ius constitucionale commune no termina solo en el texto, sino también en la producción jurisprudencial doméstica, por lo que es preciso plantear algunos matices a esta idea.

En primer lugar, el ICCAL no debería arribar a una uniformización total o globalizante, sino una que tenga como mínimo común el respeto y la garantía de los derechos humanos, en la que se sepa también dialogar con la diferencia. Latinoamérica es una región diversa, plural y en ello radica su riqueza social y cultural, y también jurídica. En esa línea, cada sociedad es autónoma a la otra en la elaboración de sus respectivas constituciones: el proceso de creación normativa constitucional y su autonomía se ve protegido bajo el principio de la libre autodeterminación. Además, el pronunciamiento de los jueces locales varía por esta diversidad cultural e idiosincrática. No obstante, esta libre autodeterminación debe leerse sin dejar de lado el mínimo común señalado.

Segundo, si bien las constituciones latinoamericanas prevén normas de protección de la dignidad humana, no existe una obligación internacional de “copiar” lo previsto en los tratados de derechos humanos, por lo que puede haber coincidencia con lo fijado en estos, pero puede también brindarse más protección que la prevista a nivel internacional. La lectura positivista de las constituciones y de los tratados de derechos humanos es un riesgo permanente a la posibilidad de mejora constante que pretende alcanzar el derecho internacional de los derechos humanos. Eso explica además la necesidad de un análisis comparado, porque es preciso conocer lo que ocurre en situaciones similares.

«La teoría del ICCAL debería cuidar la confusión entre los planos del ser y lo que podría convertirse, lo que podría llegar a ser«.

En tercer lugar, la diferencia también es posible porque la argumentación es la esencia del derecho y cada tribunal doméstico puede construir sus propios razonamientos en tanto que su actuación se enmarca en sus respectivos estatutos o normas. No todos los tribunales cuentan con las mismas competencias. Una uniformización total o globalizante sin considerar este aspecto tiende a exigir algo que un tribunal nunca va a poder arribar o cumplir porque se mueve bajo un determinado marco jurídico, que no ha sido óptimamente diseñado de cara al derecho internacional de los derechos humanos, o cuyos jueces desconocen los alcances de este.

Estas razones conducen a sostener que no se está ante un ius constitucionale commune como tal, sino que la teoría aquí tiene un sentido aspiracional. La teoría del ICCAL debería cuidar la confusión entre los planos del ser y lo que podría convertirse, lo que podría llegar a ser. En este punto, además de evitar la superposición de ambos planos, también es relevante definir con precisión cuál es el terreno exacto que se pretende comprender (textos legales, tendencias jurisprudenciales, etc.).

El control de convencionalidad como método

Aunque en jurisprudencia previa se puede encontrar elementos relativos al control de convencionalidad, será con el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, que este será asumido como herramienta por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para que la legislación interna de los Estados se ajuste a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los tratados interamericanos, y los estándares que provienen de la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto en su faceta contenciosa como consultiva (Salmón 2013, Torres 2022). En comparación con los otros sistemas de protección de derechos humanos, el control de convencionalidad es un aporte particular del sistema interamericano de derecho humanos y no tiene una base jurídica convencional expresa en la CADH o algún tratado interamericano: es un mecanismo creado por la Corte IDH a través de su jurisprudencia y su uso no se limita a este tribunal, sino que se extiende a quienes administran justicia a nivel interno, así como a cualquier agente estatal.

Para el punto específico a tratar, el control de convencionalidad ha servido al propósito de la teoría del ICCAL en la uniformización de la legislación interna de los Estados de la región, pero sobre todo en el razonamiento jurídico, una pauta que implica que los administradores de justicia no solo se dediquen a examinar la compatibilidad de una norma o un acto teniendo como paradigma a su constitución (control de constitucionalidad), sino que deban examinar dicha norma o acto a la luz de la CADH y de la jurisprudencia producida por la Corte IDH.

La utilización del control de convencionalidad por la Corte IDH tiene sentido en el hecho que ingresa en su competencia material la revisión de si el comportamiento del Estado es conforme a la CADH y los tratados interamericanos. No obstante, el uso del control de convencionalidad puede revestir dificultades técnicas, que describo aquí muy sucintamente:

a) La falta del voluntarismo estatal en la formulación de la doctrina: el control de convencionalidad no fue creado directamente en virtud de la voluntad de los Estados, y tampoco fue concebido ab initio por la Corte IDH, sino que apareció, inicialmente, como una contribución del exjuez mexicano Sergio García Ramírez. Este es un punto de debate, donde podría hablarse de una tesis que ve en la doctrina del control de convencionalidad una expresión del derecho internacional y otra tesis que reclama la falta de participación estatal en la aceptación de esta doctrina.

Sobre el primer punto, la doctrina del control de convencionalidad no parece ser un reflejo exacto del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sino una lectura particular de esta regla. La disposición citada señala que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. El mandato de esta disposición es la prohibición de utilizar el derecho interno para desconocer las obligaciones previstas en un tratado, pero no que los tribunales internos tengan un rol transformador de adecuación de las normas internas a los estándares desarrollados por la Corte IDH (Contesse 2017). Esto supone un paso adicional a lo previsto en la citada Convención de Viena, que puede, no obstante, sostenerse en la misma CADH y la naturaleza del sistema interamericano.

Sobre lo segundo, no puede dejarse de lado el hecho que los Estados son finalmente los llamados a aplicar las normas de este sistema de protección, bajo las obligaciones generales de respeto y garantía recogidas en la CADH. El grado de manejo en este punto no ampara una libertad absoluta del Estado en la materia de derechos humanos, lo cual sería una vulneración al principio de no regresividad, sino una actuación que, manteniendo un estándar de exigencia en pro de la defensa de los derechos humanos en la región, sea capaz de conciliar la tensión entre ese objetivo y la soberanía estatal, no olvidando el hecho que este último factor no desaparece, sino que se remodela a la luz de las obligaciones internacionales (Salmón 2006).

b) la extensión del control de convencionalidad a nivel interno funcionaría mejor en la lógica de un derecho de integración: en un esquema de derecho de integración, las normas internacionales tienen un impacto directo y mandatorio en los sistemas jurídicos internos, no solo prevalecen sobre el derecho interno, característica propia del principio consagrado a nivel del artículo 27 de la CVDT, sino que el derecho de integración remodela, cambia y se vale de los derechos internos. Este último se concibe como parte de ese paquete de integración. El Estado termina delegando sus funciones esenciales a una organización internacional. El esquema de la OEA no constituye un escenario de integración como tal, es una organización internacional de coordinación (Pastor 2016). Esto trae como consecuencia que el derecho interno siga contando con un grado de libertad como tal, siempre que no se vulnere el derecho internacional. Por lo tanto, el control de convencionalidad es una herramienta que funcionaría mejor en un marco de integración por la uniformidad que se requiere alcanzar a todo nivel jurídico (Contesse 2017).

c) el control de convencionalidad supone la reconceptualización de las funciones de la Corte IDH: la admisión del control de convencionalidad a nivel de los órganos internos de un Estado de la región incide en la reconfiguración de la Corte IDH, puesto que es un mandato bajo el cual los tribunales internos deben seguir los estándares que este formula; de este modo, se reconfigura la categoría de “tribunal internacional”, para convertirse en un “tribunal supranacional” y, con ello, se remodela también el principio de subsidiariedad del sistema interamericano (Torres 2022).

Se ha observado que la uniformidad de criterios es propia de un escenario de integración como en el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Contesse 2017). Tal situación no se identifica con los propósitos de la OEA en la región: es nuestra región la que ha formulado el principio de no intervención y la Corte IDH ha adquirido un protagonismo más allá de lo que un tribunal internacional en sí tiene, puesto que sus criterios también deben ser seguidos por los tribunales internos. Se trata de una transformación completa de las competencias de estos últimos, los cuales no solo deberán guiarse por el principio de legalidad, sino también por la convencionalidad de las normas sobre las cuales tengan competencia directa.

d) el desconocimiento de los estándares interamericanos por quienes administran justicia a nivel interno: Estos agentes muchas veces no tienen sus estatutos diseñados para interactuar con el derecho interamericano y desconocen los principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos. Como señala Salmón (2013), “la sola consagración del ‘control de convencionalidad’ no es suficiente por sí misma si no va acompañada de una práctica cotidiana y adecuada por parte de los encargados de administrar justicia”. En esa línea, la educación en derechos humanos todavía es un tema pendiente en nuestra región y a nivel de los funcionarios públicos (Contesse 2022), una tarea sumamente necesaria para que no se produzca una utilización desbocada del control de convencionalidad en el plano interno.

Hacia una reformulación de la finalidad

En derecho no es posible aplicar las normas, sin considerar su finalidad. Tampoco es posible sostener una teoría sin pensar en el propósito que debe buscarse, ante todo, que es preservar y garantizar la protección del ser humano en la región, finalidad última del sistema interamericano de derechos humanos. Conviene preguntarse acerca de si el propósito uniformizador con el ICCAL mediante el control de convencionalidad resulta óptimo para alcanzar este fin último. ¿Hasta qué punto la uniformización de los criterios de los tribunales internos es el camino a una mayor protección de derechos humanos? ¿Cuál es el rol que la Corte IDH adquiere en el empleo del control de convencionalidad, es un rol compatible con su naturaleza jurídica? ¿No es acaso el control de convencionalidad una oportunidad para que la Corte pueda seguir reflexionando sobre su papel tuitivo del ser humano en la región?

En mi opinión, en todo sistema de protección de derechos humanos, siempre es necesario volver a los elementos esenciales, a la raison d’être del sistema interamericano, en nuestro caso, y ver si los órganos que posee permiten alcanzar o no tal finalidad. El sistema debe verse imbuido de un espíritu de renovación constante. En ese sentido, los cambios son necesarios bajo un criterio de fortalecimiento del sistema, no para vaciarlo de contenido, teniendo la capacidad de reevaluar las líneas jurisprudenciales que ha venido ofreciendo, para su perfeccionamiento a la luz de su finalidad esencial.

Reflexiones finales

En mi opinión, no existe en nuestra región un ius constitutionale commune pleno. Tampoco considero que sea una aspiración con la cual se agote la reflexión sobre la relación entre derecho internacional y derecho interno, cuyos debates seguirán acompañándonos a futuro: la uniformización jurídica debe ser en cuanto a mínimos, no respecto a máximos, y el sistema interamericano debe propender a seguir innovando. En ese sentido, el norte es que se logre una mayor protección del ser humano en las Américas.

El control de convencionalidad, herramienta explorada bajo el ICCAL, genera un panorama que no está libre de dificultades teóricas, técnicas y de aplicación. El control de convencionalidad, y su uso por los tribunales internos, debe llevar a reflexionar no solo en la eficacia del sistema interamericano, sino en la organización que lo alberga: la Organización de los Estados Americanos. La protección de los derechos humanos puede verse ampliada en un marco jurídico de integración y es, probablemente, a lo que la OEA, en sus diversas dimensiones, debería encaminarse.

Nota: El presente texto representa la opinión particular del autor.