19/04/2022

Acerca de las circunstancias agravantes y atenuantes del delito de lavado de activos

Foto: Grupo La República

Por: David Torres Pachas[1] y Milagros Canchano Gonzales[2]

El delito de lavado de activos en Perú se encuentra regulado en el decreto legislativo No. 1106 –Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado– de abril del año 2012. En términos generales, este delito supone la ejecución de actos dirigidos u orientados a dar legitimidad a las ganancias que provienen de un origen ilícito. En esta nota, se analiza algunos aspectos de las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el delito de lavado de activos peruano.

  1. Las circunstancias agravantes específicas en el delito de lavado de activos

Las agravantes del delito de lavado de activos previstas por nuestra legislación son las siguientes:

A. Agravante por la condición especial del agente:

La primera agravante está referida a la condición especial del agente, la misma que se encuentra prevista en el artículo 4, inciso 1 del Decreto Legislativo No. 1106:

Circunstancia agravante
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:

1. El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.

En este caso la agravante se justifica por “la vinculación del agente con una facultad o un deber especial, derivados de su función o profesión” (Prado, 2016, p. 303). Sin embargo, queda claro que la sola condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil no será suficiente para la configuración de esta agravante. Y es que además se requerirá de “una actuación abusiva (…) del acto funcional o de las actividades propias del área de gestión inmobiliaria, financiera, bancaria o bursátil” (Prado, 2016, p. 304). O en otras palabras de una conducta que se dé en el ámbito de las funciones o facultades que se deriven de tal posición (García Cavero, 2013, p. 144).

Por tanto, en esta agravante se requiere que el autor del delito se aproveche o abuse de su condición de funcionario o de agente en los sectores mencionados. Será necesario entonces el llamado “prevalimiento” de dicha condición (Abanto, 2017, p. 197). Así pues, por ejemplo, “en el caso de los funcionarios públicos, su posición de deber fundamenta una imputación agravada por la infracción del deber especial de contribuir a la configuración de un sistema económico en el que la circulación de los bienes se haga de una forma realmente legítima” (García Cavero, 2013, p. 144).

B. Circunstancia agravante por integrar una organización criminal

La segunda circunstancia agravante prevista por el artículo 4, inciso 2, del Decreto Legislativo No. 1106, señala lo siguiente:

Circunstancia agravante
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:

(…)

2. El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal

La justificación de esta agravante está dada por la mayor peligrosidad que adquiere un delito al valerse de una organización criminal para su comisión (Abanto, 2017, p. 197). De tal forma que, para la aplicación de esta agravante, debe acreditarse la calidad de integrante de una organización criminal. Dicha pertenencia “tendrá que determinarse a través del análisis de los conceptos organización criminal, primero, y comisión del delito en tal calidad, segundo” (Abanto, 2017, p. 197).

Según Prado (2016), en el caso específico de esta agravante, no se trataría de cualquier organización criminal, sino de aquella que se dedique al lavado de activos (p. 305). Asimismo, no importaría en estos casos el tipo de estructura que haya adquirido la organización, aunque es cierto que generalmente las organizaciones dedicadas al lavado de activos “son de estructura flexible, con una composición limitada, con alto grado de especialización de sus integrantes y con un logrado espacio de influencia local e internacional” (Prado, 2016, p. 305-306). Además, la agravante no indica si la organización criminal es quien ha generado los activos, por lo que también sería aplicable la agravante en los supuestos en que no haya sido así (García Cavero, 2013, p. 145).

C. Circunstancia agravante por la magnitud del valor de las operaciones de lavado

Por otro lado, el artículo 4, inciso 3, del Decreto Legislativo No. 1106, prevé la siguiente agravante:

 

Circunstancia agravante
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:

(…)

3. El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al equivalente a quinientas (500) unidades impositivas tributarias.

La siguiente circunstancia agravante está relacionada con la magnitud del valor de las operaciones de lavado. Aquí la justificación está dada por el perjuicio social que adquiere un monto elevado y superior a las 500 unidades impositivas tributarias (Abanto, 2017, p. 197).

Como puede apreciarse, la agravante utiliza a la unidad impositiva tributaria como unidad de referencia, siendo su valor en la actualidad de cuatro mil cuatrocientos soles (S/. 4 400). De tal forma que, para aplicar la agravante, el monto de la operación de lavado debe ser superior a los dos millones doscientos mil soles (S/. 2 200 000). En relación con la cuantía, esta tendrá que acreditarse a través del peritaje que corresponda.

Como hemos visto, la agravante “se refiere a un monto fijo que el sujeto activo deberá saber que proviene de un delito previo” (Abanto, 2017, p. 197). Sin embargo, no se podrá exigir que el sujeto activo conozca con exactitud el monto de lo lavado siendo suficiente que, “por el volumen de los activos se puede deducir que se está ante un proceso de lavado de alto valor” (García Cavero, 2013, p. 146).

D. Circunstancia agravante por el delito precedente

La siguiente agravante se encuentra prevista en el segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo No. 1106, según el cual:

Circunstancia agravante
La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.

Esta agravante hace referencia al delito precedente del cual provienen los activos. En ese sentido, se mencionan delitos específicos como los de minería ilegal, tráfico de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión y la trata de personas. De esta manera, esta circunstancia agravante constituye el único supuesto en donde el delito fuente “adquiere relevancia normativa y probatoria (…) por lo cual, igualmente, la prueba suficiente de esa relación se convierte en una exigencia procesal ineludible para que puedan tener plena eficacia los efectos agravantes señalados por la norma”. (Prado, 2016, p. 309). Lo anterior podría suponer que en estos casos la autonomía del delito de lavado de activos ceda para la aplicación de la agravante (Abanto, 2017, p. 199). Es por ello que, según Prado (2016), por las características de la agravante, se exigirá que el sujeto actúe con dolo directo (Prado, 2016, p. 202).

  1. Las circunstancias atenuantes específicas en el delito de lavado de activos

Por otro lado, el decreto legislativo No. 1106 establece dos circunstancias atenuantes:

A. Circunstancia atenuante por el valor de los bienes

La primera circunstancia atenuante del delito de lavado de activos está prevista en el tercer párrafo del artículo 4 del decreto legislativo No. 1106, que establece lo siguiente:

 

Circunstancia atenuante
La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa, cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (5) unidades impositivas tributarias.

La primera circunstancia atenuante se aplicará cuando el valor de los bienes lavados no exceda las cinco (5) unidades impositivas tributarias. Es decir, que no debe ser superior a los veintidós mil soles (S/. 22 000).

La importancia de la incorporación de esta atenuante, como lo destaca Prado Saldarriaga (2017), devendría en la necesidad de “[…] generar una proporcionalidad punitiva adecuada para los casos de microlavado o lavado de activos a baja escala, como los que se realiza mediante tipologías básicas de estructuración o de cambio informal de divisas o de aplicación en los casinos y casa de juego” (p. 216).

B. Circunstancia atenuante por actos de colaboración eficaz

La segunda circunstancia atenuante del delito de lavado de activos también se encuentra prevista en el tercer párrafo del artículo 4 del decreto legislativo No. 1106, que indica lo siguiente:

Circunstancia atenuante
 

La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa (…) a quien proporcione a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar los activos objeto de los actos descritos en los artículos 1, 2 y 3 del presente decreto legislativo.

La segunda circunstancia atenuante prevista para el delito de lavado de activos se refiere a aquellos casos en donde el sujeto activo proporciona información eficaz que permita alguna de tres finalidades: i) evitar la consumación del delito; ii) identificar y capturar a autores o partícipes y iii) detectar o incautar los activos. De tal forma que con esta atenuante se busca que el agente pueda proporcionar ciertos datos, de manera libre y voluntaria (García Cavero, 2013, p. 142) que contribuyan con la eficacia del sistema de control del lavado de activos (Prado, 2016, p. 310).

El primer supuesto de esta circunstancia atenuante refiere que la información otorgada debe servir para evitar la consumación del delito. En tal sentido, la eficacia de la información brindada “se deberá medir como una idoneidad (para evitar la consumación) y no como un resultado (que evite la consumación)” (Abanto, 2017, p. 204). Se requerirá entonces de la acreditación de la idoneidad de la información, aunque posteriormente aquella no hubiera cumplido con su objetivo (Abanto, 2017, p. 204). Esta situación permitiría distinguirla del supuesto de desistimiento antes mencionado.

El segundo supuesto indica que la información brindada debe ser eficaz para identificar y capturar a los autores y partícipes del delito de lavado. Con lo cual, la atenuante no se aplicará en los casos en donde la información solo haya permitido identificar, pero no capturar a autores o partícipes, ni cuando estos últimos se encuentren debidamente identificados, pero no capturados (García Cavero, 2013, p. 143). Finalmente tenemos el supuesto en el cual se proporciona información eficaz para detectar o incautar los activos. Lo importante en tales casos es que, efectivamente, las medidas contra los bienes (detección o incautación) se hayan presentado en la realidad como consecuencia de la información brindada.


[1] Máster Universitario en Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad por la Universidad de Salamanca (España). Investigador del Equipo Anticorrupción del Idehpucp y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC).

[2] Estudiante en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Practicante preprofesional de Derecho Corporativo, en el Grupo Fe. Fue Directora en la Asociación Civil Iter Criminis.

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