Por Emma Canchari Palomino (*)
Desde hace un tiempo, se observa un incremento de casos de corrupción que han involucrado a reconocidas compañías en complejas investigaciones de carácter penal. La entrada en vigor de la Ley N° 30424 ha incentivado el incremento de organizaciones convencidas de implementar sus modelos de prevención de delitos, ya sea por la urgente necesidad de fortalecer su cultura de cumplimiento o de cara a la obtención de la famosa eximente de responsabilidad penal. No obstante, hoy en día, la experiencia en la ejecución de los referidos modelos y los resultados de sus análisis de eficacia, nos obligan a retornar al punto de partida: la actitud de los empresarios y sus órganos de liderazgo marcan la pauta de conducta en las empresas y son determinantes a la hora de prevenir el delito.
Y es que, cuando se habla de los modelos de prevención de delitos o sistemas de compliance, en la mayoría de los casos la primera imagen que surge como referencia es la del oficial de cumplimiento o encargado de prevención, así como las acciones que este debe ejecutar para un adecuado funcionamiento del modelo. Se evocan también la gestión de riesgos penales, las capacitaciones, los canales de denuncias y otros elementos clave que lo conforman. No obstante, aún nos cuesta asociar inmediatamente a los órganos de gobierno y administración de las personas jurídicas y mucho menos al rol que estos deben cumplir una vez aprobado el modelo de prevención. Esto no tendría mayor implicancia de no ser porque, en la práctica, el liderazgo e involucramiento activo de los mencionados órganos constituye el fundamento de un modelo de prevención eficaz.
En el presente artículo abordaremos tres acciones específicas que deben ejecutar los órganos de gobierno y administración tanto en la implementación como durante la ejecución de los modelos de prevención de delitos en nuestro país, con miras a derribar aquellos mitos que se han venido generado de una incorrecta lectura de la legislación aplicable.
Es importante partir por recordar las implicancias de implementar un modelo de prevención de delitos a la luz de la legislación peruana. La Ley N° 30424[1], “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las persona jurídicas”, establece la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas por la comisión de los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, cohecho activo transnacional, colusión, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo cuando estos han sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio por las personas naturales que forman parte de la organización. Sin embargo, esta misma norma ha prescrito la posibilidad de que, en caso se configure el supuesto de hecho, se exima de responsabilidad a la persona jurídica de implementar un modelo de prevención antes de la comisión del delito, siendo una atenuante de responsabilidad su implementación luego de la comisión del delito.
De esta manera, la mencionada ley y su reglamento (aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2019-JUS) desarrollan los elementos mínimos de un modelo de prevención de delitos, siendo uno de ellos la designación de un encargado de prevención (el también llamado oficial de cumplimiento) por el máximo órgano de gobierno de la persona jurídica o quien haga sus veces. Esto ha llevado a que muchos empresarios consideren que su rol como órganos de gobierno y administración (órganos que en muchos casos no están debidamente definidos[2]) empieza y termina con la sola designación de un encargado u órgano de prevención, lo que consideramos un grave desacierto.
Conforme a lo expuesto, a continuación, desarrollaremos tres roles fundamentales que los órganos de gobierno y administración deben cumplir en la organización:
- El compromiso y liderazgo en la implementación del modelo de prevención
El Reglamento de la Ley N° 30424 señala explícitamente que “los máximos órganos de gobierno, de administración y la alta dirección de la persona jurídica o quienes hagan sus veces, son los responsables de liderar la implementación y funcionamiento adecuado del modelo de prevención, a través de su compromiso y apoyo firme, activo y visible”. Esto implica que estos órganos serán los primeros a ser llamados y responsabilizados no solo en caso se cometan alguno de los delitos ya mencionados, sino también al momento en que la SMV y el fiscal evalúen la idoneidad del modelo de prevención.
Lo expuesto cobra sentido si consideramos que es el propio empresario quien, al disponer el inicio de su actividad empresarial, crea un ámbito de riesgo que podría concretarse en la comisión de diversos delitos que, a su vez, podrían recaer en bienes jurídicos individuales o colectivos de la sociedad. Podemos, entonces, concluir que estos órganos asumen un “deber de garante”, de tal manera que, si incumplen u omiten prevenir, mitigar o evitar que dicho riesgo se traduzca en un resultado delictivo en agravio de terceros, deberán asumir la consecuente responsabilidad penal que ello conlleva.
- La adecuada delegación de funciones al oficial de cumplimiento
Respecto de lo señalado previamente, queda claro que es casi imposible que los accionistas o directores de la empresa se dediquen a ejecutar mecanismos de control y estar al pendiente de su gestión; debido a ello, resulta necesario implementar un sistema interno de delegación de la gestión de determinados ámbitos de riesgo en la organización, a personas individuales u órganos colegiados, quienes -en adelante- aceptarán asumir un rol o deber de garante. Este sistema de delegación incluye por supuesto a la figura del oficial de cumplimiento. Sin embargo, esto no implica un agotamiento del deber de garante por parte de los órganos de gobierno y administración[3], como se verá a continuación.
Tal como advertimos líneas arriba, no basta con una mera delegación formal del puesto de encargado de prevención. Esta delegación debe ser idónea, siendo esto responsabilidad exclusiva del delegante (el órgano de gobierno o de administración, de ser el caso) y que implica necesariamente:
- Un nivel adecuado de capacidad o competencia del delegado para asumir adecuadamente el deber o responsabilidad que se le pretender encomendar.
- La asignación de atribuciones, competencias, autonomía y autoridad suficiente al delegado y, sobre todo, acceso a la información de la organización para que pueda ejecutar el encargo.
El Reglamento de la Ley N° 30424 establece explícitamente alguna de estas atribuciones, a saber: las de autonomía para el cumplimiento de sus funciones (entre otros aspectos, a través de la asignación de recursos), independencia respecto a otros delegados (gerencias de línea) y autoridad, a fin de que sus opiniones y recomendaciones se hagan valer en la organización.
- La adecuada supervisión del modelo de prevención
Cumplidos los requisitos y delegado el deber de garante de manera efectiva, corresponderá que los órganos de gobierno y administración (delegantes) asuman ahora su deber de supervisión y fiscalización del delegado y de la correcta ejecución de sus funciones, lo que conlleva a su vez a una supervisión del modelo de prevención.
Al respecto, se deben establecer políticas internas de acceso y comunicación directa de estos órganos con el oficial de cumplimiento y de reporte periódico y permanente respecto al desarrollo de sus funciones. De lo contrario, ¿cómo podría acreditarse que hubo una adecuada delegación de funciones y que, por lo tanto, el modelo de prevención está funcionando correctamente?
Sin perjuicio de lo señalado, es importante aclarar dos puntos. El primer lugar, es importante precisar que no existe una única función de supervisión del modelo, sino que esta es transversal a los diferentes órganos de cumplimiento al interior de la organización; a saber, el órgano de gobierno o administración supervisa el modelo, la alta dirección supervisa el modelo, el oficial de cumplimiento supervisa el modelo, auditoría interna, de igual manera; evidentemente, con diferente alcance y a través de diversas metodologías. De ahí que no debamos agotar la supervisión del modelo con las acciones que para este efecto realiza el encargado de prevención, sino también considerar el rol propio de supervisión a cargo de los órganos de gobierno y administración. Al respecto, el Reglamento de la Ley N° 30424 identifica estos niveles de monitoreo y supervisión del modelo, diferenciando entre el “control interno” a cargo del propio órgano de gobierno o administración, la “evaluación” a cargo de un auditor interno o externo y la “supervisión” del encargado de prevención.
En segundo lugar, si bien los órganos de gobierno y administración pueden delegar su función propia de monitoreo del modelo de prevención (siendo claro que no puede desligarse por completo de este deber), no tiene sentido delegarla en el propio oficial de cumplimiento, siendo que al ser este el encargado de su correcto funcionamiento no puede a su vez evaluarse a sí mismo. Ya en su oportunidad, los órganos de gobierno y administración deben preocuparse por delegar formalmente esta y otras funciones a otros órganos tales como un comité de cumplimiento, comité ejecutivo, gerencia de línea u otro; de lo contrario, se podría cuestionar su falta de liderazgo al omitir una supervisión propia del modelo.
Habiendo establecido los roles de los órganos de gobierno y administración, es importante finalmente preguntarnos cómo estos permiten contribuir a la lucha contra la corrupción en nuestro país. Una primera aproximación a la respuesta se asoma casi inmediatamente: una idónea delegación y una correcta supervisión de los sistemas de Compliance en las empresas contribuye a la prevención de delitos en el seno de la empresa. Sin embargo, no se debe olvidar el espíritu de estas normas en materia de prevención: la generación y posterior fortalecimiento de una cultura ética empresarial, realmente comprometida no solo con salvaguardar los intereses privados (evitar una sanción penal o administrativa) sino con contribuir con el bienestar de todos los actores con los que las empresas interactúan en la sociedad. Y este compromiso solo puede rendir frutos si proviene del liderazgo de los más altos cargos en la organización.
(*) Asociada principal y encargada del área de Compliance del estudio DS Casahierro Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid. Con estudios de postgrado en Compliance y Buen gobierno corporativo en la UPF Barcelona School of Managemet.
