21/06/2022

Golpe bajo en el Mes del Orgullo: los cinco argumentos del TC para rechazar el reconocimiento del matrimonio igualitario

 

Por Estephany León Rodríguez (*)

El pasado 10 de junio, a pocas semanas del Día Internacional del Orgullo LGBT, el Tribunal Constitucional peruano (TC) publicó las sentencias de los casos Martinot Serván y Susel Paredes. Ambos versan sobre parejas conformadas por personas del mismo sexo que, mediante la interposición de un proceso de amparo, buscaban la inscripción de sus matrimonios realizados en el extranjero en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC). Las dos sentencias, suscritas por cuatro de los seis tribunos de la anterior conformación del TC, llegan al mismo resultado: negar el reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero. Evidentemente, desde el momento de su publicación, ambas sentencias han sido objeto de críticas. En este artículo, identificamos y analizamos los cinco principales argumentos que utilizan, y señalamos sus evidentes errores.

Argumento 1: El matrimonio es entre hombre y mujer

El TC establece que los “elementos esenciales” del matrimonio en el Perú son: i) ser una unión voluntaria; y, ii) ser celebrado entre varón y mujer. Al respecto, afirma que, de acuerdo con una lectura “no sesgada” de la Constitución, el Código Civil e instrumentos de derechos humanos, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDDH), el concepto de matrimonio supone una unión heterosexual. Asimismo, establece que la noción peruana del matrimonio, tal como se encuentra recogida en el artículo 234 del Código Civil, es parte integrante del orden público internacional, por lo que debe ser respetada. En consecuencia, “no puede reconocerse en el Perú un derecho adquirido en el extranjero que colisione con esta noción”.[1]

Al respecto, cabe recordar que, si bien el artículo 234 del Código Civil define al matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”, la Constitución y los instrumentos internacionales no lo hacen. Ciertamente, la Constitución establece que: “La comunidad y el Estado (…) protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley” (artículo 4). Por su parte, a partir de una interpretación literal de las disposiciones internacionales citadas, se desprende que estos reconocen el derecho tanto del hombre como de la mujer de contraer matrimonio[2]. En esa línea, en relación con la CADH, la Corte Interamericana ha aclarado que el artículo 17.2 “no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia (…) esa formulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma de familia protegida por la Convención Americana[3].

De esta manera, una lectura de las disposiciones citadas evidencia que ni la Constitución ni los mencionados instrumentos internacionales definen al matrimonio como la unión heterosexual. Conviene incidir en que, incluso si estos instrumentos definieran al matrimonio como una unión heterosexual, esto no implicaría que no se puedan reconocer otros tipos de matrimonios[4].

Argumento 2: Las uniones homosexuales no son matrimonios, por lo que no es discriminatorio no reconocerlas como tales

A partir del argumento anterior, el TC afirma que no reconocer los matrimonios de parejas homosexuales celebrados en el extranjero no es discriminatorio, porque el concepto de matrimonio es la unión heterosexual y, por lo tanto, diferenciar al matrimonio heterosexual de la unión homosexual es válido[5]. En esa línea, en sus fundamentos de voto, el exmagistrado Ferrero Costa indica que no existe un término de comparación entre ambas situaciones en tanto las uniones homosexuales no son matrimonios.

La argumentación del TC sobre este punto es claramente débil jurídica y argumentativamente, en la medida en que no explica el motivo objetivo y razonable que justificaría un trato diferenciado entre el reconocimiento de los matrimonios de personas del mismo sexo y los matrimonios heterosexuales celebrados en el extranjero. Señalar que este trato diferenciado se basa en el “concepto del matrimonio” no es una justificación, en particular si se toma en consideración que la orientación sexual es una categoría respecto de la cual se genera discriminación[6], y que, como se explicó, tal concepto de matrimonio no excluye que se puedan reconocer otros.

Argumento 3: El carácter no vinculante de la OC-24/17 y las críticas a la “ideologización” de la Corte IDH

Por otro lado, el TC sostiene que la Opinión Consultiva OC-24-17, “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo”, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) no es vinculante. Esto, en la medida en que ninguno de los Estados americanos ha acatado el “supuesto mandato” de la Corte IDH y, por tanto, “[e]l Perú no tiene, pues, por qué sentirse obligado por una opinión consultiva que jamás solicitó”. En la sentencia sobre el caso de Susel Paredes, el TC critica además la elección de los miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte IDH – pues se permite la participación de Estados que no han ratificado la CADH y no se han sometido a la competencia contenciosa de la Corte IDH, respectivamente – y el hecho de que esto “abona el terreno para la ideologización del sistema interamericano de derechos humanos (sic)”. Finalmente, el TC enfatiza que “[n]ingún Dueño de la Verdad ni Monopolista de la Virtud puede obligarnos a pensar de una manera u otra (sic)”.[7]

Al respecto, cabe resaltar que el Estado peruano ha ratificado la Convención Americana y ha aceptado la competencia de la Corte IDH de manera voluntaria. Por ello, se encuentra obligado a respetar las disposiciones de este tratado y las decisiones de esta entidad[8].  Asimismo, resulta pertinente recordar que el TC ha usado interpretativamente las Opiniones Consultivas de la Corte IDH en múltiples ocasiones, llegando a citarlas expresamente en la fundamentación de diversas resoluciones[9]. Los magistrados firmantes de estas sentencias críticas al sistema interamericano no han sido ajenos a ello, y puede encontrarse referencias a Opiniones Consultivas en ponencias[10] y sentencias[11] firmadas por ellos.

Argumento 4: El Tribunal Constitucional no puede “[introducir el matrimonio igualitario] por la ventana”, porque esta es labor del legislador

Asimismo, el TC afirma que no puede “[introducir el matrimonio igualitario] por la ventana”, porque esa labor compete al legislador y, por lo tanto, sus magistrados no pueden “usufructuar y abusar indebidamente del puesto que temporalmente [ocupan]”.[12]

Al respecto, cabe incidir, como lo han hecho los exmagistrados Marianella Ledesma y Eloy Espinosa-Saldaña en sus votos singulares[13], en que, si bien la Constitución deja en manos de los legisladores determinar el contenido del matrimonio, hasta el momento, todas las iniciativas presentadas han terminado en archivamiento. Como detalla la exmagistrada Ledesma, la primera iniciativa fue presentada en 1993 y planteaba “que se reconozca a las parejas del mismo sexo derechos similares a los que surgían del matrimonio”[14]. Desde entonces, se han presentado otros proyectos de ley sobre la unión civil o el matrimonio igualitario[15]. Sin embargo, a casi dos décadas del primer intento, todavía no se ha aprobado una figura legal que ampare los derechos de las parejas del mismo sexo respecto a este tema.

Por ello, con el fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, es obligación del Tribunal Constitucional pronunciarse. Más aún, considerando que la comunidad LGBTI es una de las más discriminadas y vulnerables en nuestra sociedad. En efecto, de acuerdo a la “Primera Encuesta Virtual para Personas LGBTI, 2017” realizada por el INEI, el 63% de participantes indicaron haber sido víctimas de violencia o discriminación por su orientación sexual. De igual manera, el “Informe Analítico de la II Encuesta Nacional de Derechos Humanos” de junio de 2020, evidencia que el 71% de los ciudadanos peruanos percibe que la población más discriminada en el país es la LGBT.

Frente a este panorama, resulta preocupante que, mediante sus sentencias, el TC haya pretendido dejar en las manos de los legisladores el reconocimiento de derechos fundamentales largamente olvidados. Más aún, cuando la actual conformación del Congreso, compuesto por varias mayorías conservadoras, hace irrisorio que este reconocimiento se dé.

Argumento 5: Si el Congreso quiere introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo en Perú, debe hacerlo mediante una reforma constitucional

Finalmente, el TC recomienda que, en caso el Congreso quisiera reconocer el matrimonio igualitario, lo debe hacer mediante una reforma constitucional, siguiendo lo establecido en el artículo 206 de la Constitución[16][17].

Al respecto, cabe resaltar, como se ha indicado previamente, que la Constitución en ningún momento define el matrimonio, estableciendo sólo una obligación general al Estado de “protegerlo”. Por este motivo y tomando en cuenta que las reformas constitucionales se dan para actualizar o modificar el texto constitucional, no tiene sentido establecer que el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo lo requiera.

Comentario final

Como se desprende del análisis realizado, la argumentación utilizada en las sentencias en los casos Susel Paredes y Martinot Serván carece de sustento jurídico y lógico.  Lamentablemente, estas decisiones terminan priorizando posturas morales e ideológicas y consolidan los criterios que varios magistrados habían planteado de forma separada en sus votos en el caso de Óscar Ugarteche. De esta manera, este año recibimos el mes del orgullo con un golpe bajo en el reconocimiento de derechos para las parejas del mismo sexo.

(*) Integrante del área Académica.


[1] Fundamentos 4-14 de la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 5-17 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[2] Artículo 17.2 de la CADH: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.”
Artículo 16.1 de la DUDH: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.”
Artículo 23.2 del PIDCP: “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.”
[3] Fundamento 182 de la Opinión Consultiva OC-24/17, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[4] En su voto singular, el ex magistrado Espinosa-Saldaña señaló: ”Eso es lo que ocurrió, por ejemplo, en el caso “Schols Pérez”. La Constitución no establece un modelo de familia, y el legislador únicamente había establecido regulación en el Código Civil para las familias nucleares desconociendo, por ejemplo, la existencia en la realidad de otras fórmulas de familias, como son las familias ensambladas. El Tribunal Constitucional peruano reconoce la cobertura constitucional de la familia ensamblada, en la línea de lo previsto en el artículo 4 de la Carta de 1993. Ese mismo pedía entonces alegarse sobre el matrimonio civil: que en el Código Civil se haya reconocido finalmente un tipo de matrimonio (el matrimonio heterosexual), no implica que no exista sustento constitucional o convencional para el reconocimiento de otro tipo de matrimonios.” (fundamento 38 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC).
[5] Fundamento 15 de la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 18 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[6] En el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte Interamericana estableció que la orientación sexual es una categoría protegida dentro del artículo 1.1 de la CADH.
[7] Fundamentos 16-22 de la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 19-21 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[8] Véase el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, y el artículo VIII del Nuevo Código Procesal Constitucional.
[9]Es posible confirmar esto a partir de la búsqueda de “opinión consultiva” en el buscador de jurisprudencia de la página oficial del TC: https://jurisprudencia.sedetc.gob.pe/sistematizacion-jurisprudencial/busqueda
[10] Por ejemplo, el fundamento 8 de la STC 03085-2019-HC, ponencia del ex magistrado Miranda Canales y firmado por los ex magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, cita la Opinión Consultiva OC-16/99. De igual manera, el fundamento 8 de la STC 00554-2017-AA, ponencia del ex magistrado Blume Fortini y firmada por los ex magistrados Miranda Canales y Sardón de Taboada, cita la Opinión Consultiva OC-5-85.
[11] Por ejemplo, el fundamento 14 de la STC 00374-2017-AA y el fundamento 13 de la STC 01594-2020-AA citan la Opinión Consultiva OC-4/84. Ambos documentos han sido firmados por el ex magistrado Blume Fortini. De igual manera, la STC 02970-2019-HC, firmada por el ex magistrado Miranda Canales, cita la Opinión Consultiva OC-24/17.
[12] Fundamentos 22-24 de la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 21-23 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[13] Fundamentos 52-55 del Voto Singular de Espinosa-Saldaña y 96-100 del Voto Singular de Ledesma Narváez en la STC N.° 02653-202 I-PA/TC; y, 95-99 del Voto Singular de Ledesma Narváez  y 48-51 del Voto Singular de Espinosa-Saldaña en la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[14] Fundamentos 96-100 del Voto Singular de Ledesma Narváez en la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 95-99 del Voto Singular de Ledesma Narváez en la STC N.° 02743-2021-PA/TC.
[15] Por ejemplo, el 22 de octubre de 2021, la congresista Susel Paredes presentó el Proyecto de Ley 525/2021-CR el cual plantea la modificación del artículo 234 del Código Civil y, el pasado mes de mayo, el congresista Alejandro Cavero anunció que presentará un proyecto de ley de unión civil.
[16] “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.”
[17] Fundamento 23 de la STC N.° 02653-202 I-PA/TC y 22 de la STC N.° 02743-2021-PA/TC.

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