Por: Michelle Reyes Milk [i]
Mucho se ha escrito en los últimos días sobre la agresión de la Federación Rusa contra Ucrania. Y si bien son varios ángulos los que se pueden explorar, incluyendo la presencia rusa en Ucrania desde por lo menos el 2013, en la presente nota nos centraremos en la configuración del crimen de agresión, y en los desafíos que enfrenta su judicialización.
¿Ha cometido Rusia un acto de agresión?
El Derecho Internacional público prohíbe todo acto de agresión cometido por un Estado frente a otro. Éste se considera la forma más seria de la prohibición del uso de la fuerza, prohibición que se encuentra regulada en el artículo 2(4) de la Carta de las Naciones Unidas, y en la Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la carta de las naciones unidas (Resolución 2625 (XXV)), aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1970. En 1974, los Estados de la comunidad internacional lograron una definición del acto de agresión en una resolución aprobada al interior de la Asamblea General, la Resolución 3314 (XXIX), que definió a la agresión de la siguiente manera:
La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente Definición.
Al elemento del uso de la fuerza – armada- y el ataque según los términos de la definición, la Declaración brinda ejemplos no exhaustivos para la configuración del acto de agresión, que incluyen, inter alia, el bombardeo por las fuerzas armadas de un Estados contra el territorio de otro Estado. Cabe precisar, además, que las acciones hasta el día de hoy no sólo configuran un acto de agresión, sino también crímenes de guerra en tanto se dirigen contra bienes civiles y población civil; en otras palabras, objetivos no militares.
Los ataques que se están llevando a cabo en este momento sin duda califican como acto de agresión imputable al Estado. Cualquier argumento que haga el Estado ruso en torno a una supuesta legitimidad de los mismos – tratando de invocar las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza o argumentando que se trata de una legítima defensa colectiva a la luz del artículo 51 de la Carta ONU, como lo hizo el día de ayer el embajador ruso ante Naciones Unidas, Vasily Nebenzya, carece de todo sustento jurídico.
Así, en la sesión de emergencia convocada el 28 de febrero en la Asamblea General – y que es apenas la undécima sesión de emergencia en la historia de la Asamblea, habiendo sido la primera la histórica sesión que arrojo la Resolución 377 (V), Unión pro paz, invocada tras la inacción del Consejo de Seguridad en la situación de las Coreas – los Estados de la Asamblea pusieron sobre la agenda la situación de Ucrania atendiendo a la inhabilidad del Consejo de actuar debido al veto que ejerce Rusia. Si bien la resolución se sigue negociando en este momento, el borrador de esta se refiere explícitamente al acto de agresión cometido por la Federación Rusia contra Ucrania, y ordena el retiro inmediato de las tropas rusas del territorio ucraniano. Cabe agregar que el borrador de resolución también condena el reconocimiento ilegal que realizó Rusia la semana pasada de las regiones ucranianos de Donetsk y Luhansk como “repúblicas independientes”, reconocimiento que se configura como una violación a los principios de la Carta de la ONU, incluyendo el principio de no intervención.
¿En qué consiste el crimen de agresión? ¿Se configura en la agresión rusa a Ucrania?
El acto de agresión es un hecho ilícito internacional imputable a un Estado y, como describimos líneas arriba, este se estaría configurando en la agresión de la Federación Rusa a Ucrania.
Ahora bien, ¿puede generar este acto responsabilidad de un individuo? En otras palabras, ¿se puede configurar como un crimen internacional imputable a una persona natural?
En efecto, si bien el acto de agresión constituye un hecho ilícito internacional imputable al sujeto Estado, el Derecho Penal Internacional extrapola esta responsabilidad a nivel individual al configurarse al crimen internacional de agresión. Si bien éste se encuentra hoy definido y regulado en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, existe un antecedente histórico para esta figura: la categoría de crímenes contra la paz que se incluyó en el Estatuto de Nuremberg tras la Segunda Guerra Mundial.
Los crímenes contra la paz fueron considerados de tal gravedad en Nuremberg que durante las negociaciones del Estatuto de Roma de la CPI los Estados negociadores acordaron dotar a la futura Corte Penal Internacional de competencia sobre el crimen de agresión. El consenso, no obstante, solo llegó hasta ahí en Roma, pues en 1998, durante la Conferencia Diplomática de Roma, los Estados no lograron llegar a un acuerdo sobre la definición y ejercicio de jurisdicción del crimen de agresión, por lo que incluyeron, a modo de compromiso, en el artículo 5 del Estatuto de Roma , la competencia de la CPI sobre dicho crimen, pero acordaron definir al mismo en una futura conferencia de revisión. Aquella Conferencia se llegó a dar en el año 2010, conocida como la Conferencia de Kampala, donde los Estados lograron, en su Resolución RC/Res. 6, una definición del crimen de agresión, así como acordaron las condiciones del ejercicio de jurisdicción de la Corte sobre el crimen, y los requisitos de activación de la competencia de la Corte sobre dicho crimen. Aquella resolución resultó en la inclusión dentro del Estatuto del crimen de agresión, dentro del artículo 8bis.
«Si bien la Corte Penal Internacional no puede juzgar a ningún nacional ruso por el crimen de agresión, existe un debate importante sobre si los Estados pueden ejercer jurisdicción dentro de sus sistemas nacionales por vía del principio de jurisdicción universal por el crimen de agresión».
Así, el crimen de agresión toma como punto de partida la definición de acto de agresión incluida en la Res 3314, por lo que la Res. 6 aprobada en Kampala determina que “una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. Podríamos afirmar que estos elementos del tipo recogen lo que se viene cometiendo en este momento. Cabe asimismo apreciar que el crimen de agresión contiene una “cláusula de liderazgo” – requisito ajeno al resto de los crímenes de la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) – que determina que únicamente se configurará el crimen de agresión si el autor del crimen es una persona “en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado”. A la fecha, la Corte no ha juzgado ningún caso donde se ha configurado este crimen, dado que la competencia de la CPI por el mismo recién se activó a partir del 17 de julio de 2018.
Ahora bien, al aprobar el crimen de agresión, los Estados dotaron a la Corte de un régimen paralelo frente al mismo. Mientras que en el resto de los crímenes de la competencia de la Corte la jurisdicción se activa sea por la territorialidad (lugar de comisión del delito) o la personalidad activa (nacionalidad del presunto perpetrador), en el caso del crimen de agresión se requiere, además de los elementos del tipo, lo siguiente:
- Que TANTO el Estado “víctima” como el Estado “agresor” sean Estados Parte al Estatuto de Roma
- Que TANTO el Estado “víctima” como el Estado “agresor” hayan ratificado las enmiendas de Kampala sobre el crimen de agresión
- Que ni el Estado “víctima” ni el Estado “agresor” haya hecho una declaración de “opt-out” o excluyente de la competencia de la Corte sobre el crimen de agresión
- Que haya habido una determinación previa de la existencia de un acto de agresión
Dado que la Federación Rusa no es parte al Estatuto de Roma (ni de las enmiendas de Kampala), y que Ucrania no ha ratificado el Estatuto de Roma – aunque sí ha reconocido la competencia de la CPI vía una declaración unilateral bajo el artículo 12.3 del Estatuto – ni ha ratificado las enmiendas, la Corte Penal Internacional NO tiene competencia sobre presuntos crímenes de agresión cometidos en Ucrania por parte de nacionales rusos. Ello, a pesar de que la CPI sí tiene competencia en Ucrania sobre los otros crímenes contemplados en el Estatuto – crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad, y el crimen de genocidio – que se hayan cometido en Ucrania a partir del 21 de noviembre de 2013, por el reconocimiento de competencia que realizó Ucrania en dos ocasiones.
¿Qué opciones quedan entonces frente a los acontecimientos cometidos esta última semana? Si bien la Corte Penal Internacional no puede juzgar a ningún nacional ruso por el crimen de agresión, existe un debate importante sobre si los Estados pueden ejercer jurisdicción dentro de sus sistemas nacionales por vía del principio de jurisdicción universal por el crimen de agresión, y si existiría una base consuetudinaria para ello, lo cual ha generado posiciones divergentes (véase aquí). Asimismo, como recuerda Astrid Reisinger Coracini, tanto Rusia como Ucrania han tipificado el crimen de agresión a nivel interno, lo cual podría dar lugar a juicios nacionales (si se asegurara la presencia del sospechoso).
Por último, cabe precisar que, si bien la CPI no podrá ejercer su jurisdicción por el crimen de agresión cometido en Ucrania, esta última ha concluido en diciembre 2020 un Examen Preliminar para investigar crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos en el país desde noviembre 2013, que incluiría a nacionales rusos por el principio de territorialidad. Ante ello, el día de ayer, 28 de febrero de 2022, el Fiscal de la CPI Karim Khan anunció que solicitaría a los jueces de la Sala de Cuestiones Preliminares autorización para abrir una investigación por crímenes cometidos en el territorio de Ucrania desde noviembre 2013- incluyendo los presuntos crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos en los últimos días. Permanecen entonces abierta la esperanza de la no impunidad frente a los crímenes de guerra y de lesa humanidad que se estarían cometiendo en Ucrania en estos momentos.
[i] Michelle Reyes Milk es Consultora en Justicia Internacional y Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Coordinadora Regional para las Américas de la Coalición por la Corte Penal Internacional. Es además miembro de la Asamblea de IDEHPUCP.
