15/11/2022

La responsabilidad penal del interesado en el delito de tráfico de influencias

Por David Ricardo Torres Pachas (*)

El delito de tráfico de influencias es un tipo penal que corresponde al catálogo de delitos contra la administración pública. Este delito está definido en el artículo 400 del Código Penal de esta forma: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años (…)”[1].

Aun cuando esta descripción de la conducta no parece contener mayores complicaciones, ha persistido la interrogante sobre la posibilidad de que la persona interesada que interviene en este delito sea responsable penalmente, o que no lo sea. Existen diversas teorías propuestas por la doctrina dirigidas a calificar su conducta. Entre ellas destacan aquellas que niegan la responsabilidad penal en tanto no existiría un tipo penal específico que sancione, mientras que otras posturas afirman la responsabilidad penal apelando a la teoría de la intervención mínima necesaria (cuando la conducta del particular represente un plus respecto de lo descrito por el tipo penal) bajo el título de cómplice o partícipe (en aplicación de la Parte General del Código Penal). También hay quienes indican que en realidad se trata de un comportamiento autónomo.

Ante esta controversia sobre la responsabilidad penal del interesado en este delito, la Corte Suprema de la República publicó el Acuerdo Plenario N.° 3-2015 en el cual se establece que el interesado podría ser considerado solo como instigador del delito de tráfico de influencias. No obstante, es necesario realizar un estudio de estas respuestas para identificar cuál es la más adecuada de cara a la lucha contra la corrupción en nuestro país.

 

  1. El delito de tráfico de influencias como delito de encuentro

Los delitos de encuentro forman parte de una clase más amplia denominada “delitos de participación necesaria”, los cuales exigen la intervención de más de un sujeto para la configuración del tipo penal. En particular, los delitos de encuentro tienen como característica especial el que en ellos “actúan (…) varias personas hacia una finalidad común, (…) desde direcciones diferentes y de manera complementaria”[2]. Dichas conductas “se impelen recíprocamente entre sí, de suerte que el “encuentro” de las distintas actuaciones volitivas produce el efecto de constituir el tipo”[3].

Los delitos de encuentro pueden ser clasificados de la siguiente manera:

A. El interviniente necesario como titular del bien jurídico penalmente protegido       

Este supuesto reconoce la no sanción del interviniente necesario cuando el tipo penal se encuentra dirigido a protegerlo: “en los delitos de encuentro queda fuera del círculo de los posibles autores el partícipe necesario en cuyo beneficio se establece el tipo penal; en los demás casos la impunidad o punición de partícipe necesario depende, a su juicio, de la interpretación del tipo que se trate”[4]. Como ejemplos tenemos los delitos de violación sexual (art. 170 CP) y estafa (art. 196 CP). Así, en el caso de la violación sexual, se requerirá, además del autor del delito, a una persona sobre la cual se realice la conducta de violación para que se configure el tipo penal. De igual manera, en el caso de la estafa, será necesaria una persona que es inducida a error mediante engaño y en esa situación disponga de su patrimonio en favor de un tercero. Ambos delitos (violación sexual y estafa) están dirigidos a proteger al interviniente necesario (en los ámbitos de su libertad sexual y patrimonial, respectivamente).

B. El interviniente necesario como beneficiado por la conducta del autor

En estos casos se presenta la problemática sobre la responsabilidad penal del interviniente necesario, y es que el legislador ha decidido regular solo en ciertos casos las conductas de los intervinientes. Este sería el caso del delito de cohecho activo y pasivo (arts. 397 y 394 CP, respectivamente), tipos penales que sancionan al funcionario que acepta una ventaja o dádiva para actuar conforme o fuera de sus funciones, así como al particular que ofrece dichos medios corruptores. Así también, se tiene el ejemplo del delito de nombramiento ilegal (art. 381CP), el cual sanciona tanto al funcionario que realiza el nombramiento a una persona que no cuenta con los requisitos como al particular que lo acepta.

Queda claro que en estos delitos no podría discutirse con respecto a la responsabilidad del interviniente necesario, pues se cuenta con un tipo penal específico.

B.1. Aspecto problemático: casos en los que la conducta del interviniente no se encuentra prevista por un tipo penal

Asimismo, pueden presentarse casos en los que la conducta del interviniente no se encuentra prevista explícitamente por un tipo penal en particular. Ello puede ser interpretado en dos sentidos: (i) el legislador se negó a tipificar su conducta, o (ii) deben aplicarse los criterios de la Parte General. 

Sobre el primer supuesto, Gunter Stratenberg ha señalado que “cuando la participación, según el sentido estricto del texto legal, es necesaria pero no está amenazada con pena, será impune”[5]. De la misma manera, García Cantizano sigue esta postura cuando, al referirse al delito de tráfico de influencias, asevera: “el artículo 400° CP única y exclusivamente prevé la sanción del autor del delito del traficante de influencias, y no, adicionalmente, del interesado. Es más, si el legislador hubiera querido mantener la posición que ahora mantienen unos pocos [responsabilidad penal del interesado], hubiera tipificado expresamente este hecho, al igual que ha sucedido con el delito de corrupción activa de funcionarios”[6].

De otro lado, la segunda postura apela a una interpretación teleológica de los tipos penales de encuentro. En ese sentido se expresa Maurach: “[f]recuentemente, sin embargo, la ley castiga expresamente tan sólo a uno de los partícipes necesarios, sin referirse al otro. Depende aquí de la interpretación teleológica de la ley, el que el partícipe no mencionado deba también siempre ser castigado, no lo deba ser en caso alguno, o tan solo bajo determinados supuestos”.[7] Así, pues, Jescheck señala: “de la sola falta de mención legal del partícipe necesario lo único que cabe deducir, inequívocamente, es que el mismo no puede ser autor del delito, y no necesariamente que no pueda ser castigado como partícipe. Esta última conclusión depende, obviamente del significado de la participación necesaria en relación con la naturaleza del tipo de que se trate”.[8]

Nosotros coincidimos con esta segunda postura, y ello en cuanto la conducta del interviniente necesario también tiene incidencia en la puesta en peligro (de manera accesoria) de un bien jurídico en situación de vulnerabilidad. Tomando en cuenta lo anteriormente dicho, corresponde estudiar brevemente el delito de tráfico de influencias.

 

2. El delito de tráfico de influencias

El delito de tráfico de influencias se encuentra previsto por el artículo 400° del Código Penal, el cual señala lo siguiente:

El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

¿El delito de tráfico de influencias es un delito de encuentro? En nuestra opinión, la respuesta es afirmativa. Siguiendo a Reaño, esto sucede “porque su dinámica comisiva exige el acuerdo de dos voluntades para consumarlo. Por una parte, el traficante invoca influencias y frece interceder a favor del interesado ante un funcionario judicial o administrativo, a cambio de una ventaja efectiva o prometida; y, de otro lado, el interesado acepta la oferta de intercesión formulada y entrega la ventaja solicitada o se compromete a entregarla”[9]. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia al señalar que “no es suficiente para que se materialice el delito que el agente sólo se limite a invocar sus influencias, sean éstas reales o simuladas, ni que el vendedor de influencias las ejerza a fin de configurarse el ilícito; resulta indispensable que se haya obtenido o entregado efectiva o potencialmente la contraprestación”[10].

De lo anterior se entiende por qué el tipo penal de tráfico de influencias configura un delito de encuentro, ya que requiere de la intervención de dos sujetos para su comisión: el interesado y el intermediario. Así pues, del tipo penal se desprenden tres modalidades: (i) recibir donativo, (ii) hacer dar para sí o para un tercero un donativo o cualquier ventaja, o (iii) hacer prometer para sí o para un tercero donativo o cualquier ventaja. Debemos afirmar que no solo el primer caso presupone una aceptación, ya que en las otras dos modalidades también se requiere que el interesado acepte el ofrecimiento para que el delito se consume.

 

3. La responsabilidad penal del interesado

A continuación, corresponde analizar algunas tesis que se han planteado con respecto a la responsabilidad penal del interesado en el delito de tráfico de influencias. Se identifican dos tesis principales: (i) tesis de la impunidad y (ii) tesis de la responsabilidad, sobre las cuales expondremos los argumentos que las sostienen, así como las principales críticas que se formulan ante ellas. Finalmente, expresaremos nuestra opinión personal sobre este tema.

A. Tesis de la impunidad

Uno de los argumentos para sostener la impunidad del interesado en el delito de tráfico de influencias es una supuesta afectación al principio de igualdad, ya que afirmar su responsabilidad implicaría equiparar la contribución del interviniente necesario con la de cualquier tercero[11]. Y ello porque en realidad el interviniente necesario no colabora con la realización del tipo penal, sino que su intervención permite configurarlo.

De otro lado, se indica también que la impunidad del interesado se justifica en el principio de proporcionalidad, en cuanto su conducta no se encuentra prevista por un tipo penal independiente[12]. García Cantizano señala al respecto que “(…) el artículo 400°CP única y exclusivamente prevé la sanción del autor del delito de traficante de influencia, y no, adicionalmente, del interesado. Es más, si el legislador hubiera querido mantener la posición que ahora mantienen unos pocos, hubiera tipificado expresamente este hecho, al igual que ha sucedido con el delito de corrupción activa de funcionarios (…)”[13].

B. Tesis de la responsabilidad: La teoría del aporte mínimo necesario

Esta tesis afirma que los criterios de participación criminal son aplicables al interviniente necesario. Bajo esta teoría se distinguen dos posturas[14]:

  • “(…) el interviniente necesario siempre responderá penalmente, salvo que actúe con falta de dolo o su conducta sea estereotipada o inocua; esto es, que se enmarque dentro de su rol”.
  • La tesis del aporte mínimo necesario: Según esta teoría, cuando el interviniente necesario solamente efectúa una aportación mínima en la realización del tipo penal (de poca magnitud y reducida influencia en la conducta peligrosa del autor), su conducta es impune. Sin embargo, si la actividad del interviniente va más allá del mínimo necesario establecido en el tipo, sí habrá punibilidad de este como partícipe de la conducta del autor.

La segunda fórmula para resolver la discusión acepta la responsabilidad penal del interviniente necesario cuando su conducta represente un plus respecto de lo descrito por el tipo penal, ya que si solo se limita a realizar lo descrito, el interviniente quedaría impune.  Esta teoría no niega la posibilidad de admitir la responsabilidad penal del interesado, ya que para ello se requerirá una participación más allá del mínimo necesario, de tal manera que no limite su actuación a lo descrito por el tipo, sino que actúe como un verdadero instigador o cómplice[15]. En ese sentido, tendría que convencer al traficante de influencias de que interceda por él.

 

4. Críticas y postura personal

Como repuesta a la teoría de la impunidad podemos realizar las siguientes críticas. En primer término la apelación a los criterios de igualdad y proporcionalidad resultaría cuando menos inseguro por la amplitud de dichos conceptos.[16] En segundo lugar, la intervención necesaria solo nos indica que dicho aporte permite que se configure el delito, mas no niega la posibilidad de sancionar su comportamiento[17]. En la línea de este razonamiento, Abanto Vásquez afirma: “la falta de tipificación expresa de la conducta del partícipe necesario podría interpretarse también en el sentido de que el legislador solamente habría excluido la autoría de aquél y querría, más bien, que se le apliquen las reglas generales sobre participación; y si para otros “delitos de encuentro” el legislador prevé por separado de manera expresa la conducta del partícipe necesario (p.ej., en el caso del cohecho pasivo y el activo), con ello solamente habría querido describir con mayor exactitud las conductas típicas de cada uno de los participantes e introducir diferentes marcos penales”[18].

En cuanto a la teoría de la intervención mínima necesaria (aporte mínimo necesario), nosotros entendemos que en realidad se refiere a que el interviniente solo sería impune en el supuesto en que su conducta no represente la creación de un riesgo prohibido para el bien jurídico protegido”. De este modo, una intervención mínima necesaria sería aquella que supere el riesgo permitido y de ser así dicho comportamiento “deberá encauzarse por el precepto que sanciona la complicidad (artículo 25 Código Penal), aplicable conforme a las reglas generales de imputación en materia de intervención delictiva”[19].

Debemos recordar una vez más que el delito de tráfico de influencias es un delito de encuentro, por lo que se requiere de una pluralidad de intervinientes (en este caso, de dos personas) para que el delito se consume. Por lo tanto, es necesario que las dos conductas: invocación de influencias/hacer prometer (por parte del intermediario) y la aceptación (en el caso del interesado), se presenten en la realidad para que el tipo penal se constituya. En ese sentido, coincidimos con Reaño Peschiera cuando afirma que “el perfeccionamiento de la conducta típica de intervención requiere necesariamente la conjunción de ambos aportes, y del hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto típico no puede deducirse que le pertenece exclusivamente a él, pues su configuración total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptación del interesado”[20].

Se puede afirmar, entonces, que el interesado contribuye con la creación de un riesgo prohibido hacia el bien jurídico, ya sea que consideremos su comportamiento como una contribución (aunque lejana) a la infracción de un deber especial del intraneus, o como la puesta en peligro (de manera accesoria) de un bien jurídico en situación de vulnerabilidad. Por lo tanto, lo importante no será verificar si el interesado supera o no el mínimo necesario conforme a lo que describa el tipo penal, sino atender al riesgo de que, como partícipe (cómplice o instigador), genere su comportamiento de cara al bien jurídico protegido.

Con respecto a la posible concurrencia de los títulos de intervención (cómplice o instigador) solo se presentará cuando el interesado induzca al intermediario. En particular cuando, luego de la invocación de influencias generada por la instigación del interesado, éste acepte y entregue el donativo o cualquier otra ventaja. Según Reaño, “en tales casos, las exigencias del principio ne bis in ídem proscriben la posibilidad de sancionar al interesado por ambos títulos de intervención, debiéndose solventar este concurso de leyes de acuerdo al principio de subsidiariedad, en cuya virtud las formas de intervención más débiles ceden a favor de las más intensas”[21]. Si ello es así, cabe preguntarse cuál sería la forma de intervención más débil entre la inducción y la complicidad primaria.

Basándose en diversos autores, Reaño señala que debería primar el título de inductor. Citando a Jescheck, se afirma que “cuando concurre en una persona autoría y participación, o inducción y complicidad, o bien induce y presta además ayuda al hecho principal), las formas más débiles de intervención retroceden ante las más poderosas, esto es, la inducción tiene preferencia sobre la complicidad y la coautoría sobre la inducción y complicidad (susbsidiariedad)[22]. No obstante lo anterior, cabe preguntarse si esta postura también resulta aplicable en los casos de los delitos de encuentro. Recordemos una vez más que la intervención del particular es vital y decisiva para la consumación del delito, por lo que bajo esa lógica bien podría entenderse que dicha intervención es mucho más intensa que la propia instigación. De ser así, es decir, de interpretarse la concurrencia de la instigación y complicidad en un supuesto de hecho, consideramos que se debe optar por calificar la intervención del particular como la de un cómplice.

(*) Investigador de la línea de lucha contra la corrupción en el Idehpucp.

5. Bibliografía

  • ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano. Lima: Palestra, 2003.
  • BARANDIARÁN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO VALENZUELA, José Antonio. Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción: corrupción gubernamental. Lima: Palestra, 2006. Volumen II.
  • GARCÍA CANTIZANO, María. Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias al amparo de legalidad en materia penal. En: AA.VV. Estudios Penales. Libro homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Lima, 2003.
  • JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de Derecho español por MIR PUIG, Santiago y Francisco MUÑOZ CONDE. Barcelona: Bosch, 1981.
  • MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Traducido por: CÓRDOBA RODA, Juan. Barcelona: Ariel, 1962.
  • MONTOYA VIVANCO, Yvan, y otros. Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública. Lima: Idehpucp, 2013.
  • REAÑO PESCHIERA, José. ¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de influencias”. En: Ius et Veritas, Nº 28. Año XIV, Lima, 2004.
  • REAÑO PESCHIERA, José. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima: Jurista Editores, 2004.
  • REAÑO PESCHIERA, José. Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del caso Montesinos. Especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe? En: Ius et Veritas. Año XII. Número 23, 2001.
  • YON RUESTA, Róger. Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal. En: Themis. Número 45, 2002.

 

[1]  Artículo 400 del Código Penal peruano.

[2] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano. Lima: Palestra, 2003. P. 68.

[3] MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Traducido por: CÓRDOBA RODA, Juan. Barcelona: Ariel, 1962. PP. 351-352.

[4] JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción y adiciones de Derecho español por MIR PUIG, Santiago y Francisco MUÑOZ CONDE. Barcelona: Bosch, 1981. P. 979.

[5] YON RUESTA, Róger. Tráfico de influencias. Un análisis al contenido del tipo penal. En: Themis. Número 45, 2002. Pp. 239-240.

[6] GARCÍA CANTIZANO, María. Algunas consideraciones sobre el delito de tráfico de influencias al amparo de legalidad en materia penal. En: AA.VV. Estudios Penales. Libro homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Lima, 2003. P. 563.

[7] MAURACH, Reinhart. Op. Cit. P. 352.

[8] JESCHECK, Hans Heinrich. Op. Cit. P. 979.

[9] REAÑO PESCHIERA, José. ¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de influencias”. En: Ius et Veritas, Nº 28. Año XIV, Lima, 2004. P. 100. También en REAÑO PESCHIERA, José. Los delitos de corrupción de funcionarios: una visión crítica a partir del caso Montesinos. Especial referencia a la calidad del interesado en el tráfico de influencias: ¿comprador de humo, víctima o partícipe? En: Ius et Veritas. Año XII. Número 23, 2001. P. 296.

[10] BARANDIARÁN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO VALENZUELA, José Antonio. Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupción: corrupción gubernamental. Lima: Palestra, 2006. Volumen II. P. 1007.

[11] MONTOYA VIVANCO, Yvan, y otros. Manual de capacitación para operadores de justicia en delitos contra la administración pública. Lima: Idehpucp, 2013. P. 49.

[12] Ibid. P. 49.

[13] GARCÍA CANTIZANO, María. Op. Cit. P. 563.

[14] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Op cit. P. 50.

[15] Puede apreciarse dicho razonamiento en las sentencias de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima recaídas en los expedientes N° 0019-2012-9-1826-JR-PR-03 del 18 de julio de 2013 y N° 00172-2011-6-1826-JR-PE-01 de fecha 26 de abril de 2013.

[16] MONTOYA VIVANCO, Yvan. Op. Cit. 49.

[17] REAÑO PESCHIERA, José. ¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de influencias”. En: Ius et Veritas, Nº 28. Año XIV, Lima, 2004. P. 112.

[18] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. Cit. P. 82.

[19] REAÑO PESCHIERA, José. ¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de influencias”. En: Ius et Veritas, Nº 28. Año XIV, Lima, 2004. P. 114.

[20] REAÑO PESCHIERA, José. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima: Jurista Editores, 2004. P. 50.

[21] REAÑO PESCHIERA, José. ¿Una historia sin fin? La responsabilidad penal del interesado en el tráfico de influencias”. En: Ius et Veritas, Nº 28. Año XIV, Lima, 2004. P. 117.

[22] JESCHECK, Hans Heinrich. Op. Cit. P. 968.

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