Lo bueno
1. La definición de discriminación por discapacidad: La Ley general de la persona con discapacidad utiliza la definición de discriminación establecida en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Según esta norma, se prohíbe todo trato diferenciado y arbitrario por «motivo» de discapacidad. El Reglamento, de manera, recogiendo la definición de discriminación planteada en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación, establece la prohibición de discriminar según una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada. Las definiciones no son excluyentes, sino que se complementan de forma tal que el término «motivo» utilizado en la Ley sea interpretado de la manera más amplia posible.
2. La perspectiva de Discapacidad: El reglamento de la Ley no plantea una definición de discapacidad, por lo que opera una referencia implícita a la definición del artículo 2 de la Ley. No obstante, en su artículo 3.21 el reglamento recoge dicha definición bajo la categoría de «perspectiva de discapacidad», estableciendo la responsabilidad del Estado y la sociedad de tomar medidas dirigidas a remover las barreras que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás personas. De esta manera, el reglamento contribuye a reafirmar que la discapacidad no radica en la persona, sino que es una situación social. Tener presente la perspectiva de discapacidad ayuda a desarrollar acciones que estén orientadas a la remoción de las barreras.
3. El desarrollo en material de educación inclusiva: Uno de los aspectos que más desarrollo ha tenido en el Reglamento es el referido a la satisfacción del derecho a la educación de las personas con discapacidad, a través de la política de educación inclusiva. En concreto, tres son los aportes de la norma:
- El articulo 34 desarrolla y da pautas para implementar educación inclusiva. En concreto, señala la obligación de regular: i) un perfil específico y desarrollar las competencias que brindar una respuesta educativa pertinente en educación inicial; ii) criterios para el diseño, adaptación, adquisición y distribución de textos, mobiliario y materiales educativos por discapacidad que responda a las necesidades educativas; iii) pautas orientadoras para la aplicación de metodologías y estrategias de enseñanza diferenciadas dirigidas al desarrollo integral e inclusión social; iv) criterios para realizar los ajustes razonables en el marco del currículo que permitan la respuesta educativa en función de las capacidades, motivaciones, estilos y ritmos de aprendizaje; v) la asignación de servicios de apoyo y asesoramiento dirigidos a los agentes educativos comprometidos en el proceso formativo de estudiantes con discapacidad; y iv) las normas técnicas del diseño arquitectónico de la infraestructura educativa de acuerdo al principio de «diseño universal» recogido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. De esta manera, podría decirse que el reglamento enuncia de manera expresa aquellas garantías necesarias para lograr una verdadera política de educación inclusiva. De forma complementaria, el artículo 36.2 del Reglamento complementa estas garantías al establecer que el Ministerio de Educación, las Direcciones Regionales de Educación o las que hagan sus veces, y las Unidades de Gestión Educativa Local, capacitarán a los docentes en: i) aspectos relacionados con el trato, las adaptaciones curriculares y metodológicas para estudiantes con discapacidad; ii) la adaptación de materiales e infraestructura tanto en la educación básica como especial; y iii) lenguaje de señas, sistema braille, y medios aumentativos o alternativos de la comunicación.
- La Ley establece, en su artículo 35.1, la responsabilidad del Ministerio de Educación de regular, promover, supervisar, controlar y garantizar la matrícula de personas con discapacidad en las instituciones educativas públicas y privadas de las diferentes etapas, modalidades y niveles del sistema educativo nacional. No obstante, un aspecto que no fue tomado en cuenta es que el Ministerio de Educación no tiene competencias sobre las universidades, por lo que la disposición no podía ser plenamente aplicada a la educación superior. Por ello, el reglamento incorpora dentro de su artículo 34 a la Asamblea Nacional de Rectores para poder hacer efectiva los criterios de inclusión en la ley en educación superior universitaria.
- A diferencia de la Ley, que guardó silencio en este aspecto, el Reglamento reafirma la figura del Servicio de Apoyo y Asesoramiento para la Atención de Necesidades Educativas Especiales (SAANE), creado en el Reglamento de Educación Básica Especial. De esta manera, se articula la Ley y el Reglamento a la legislación específica en materia de educación inclusiva, que dispone que el SAANEE es el encargado de la prevención, detección, diagnóstico, tratamiento e inclusión familiar, educativa, laboral y social de los estudiantes con discapacidad leve, moderada o severa, con multidiscapacidad y con talento y superdotación. Quedaría pendiente la determinación de si sus competencias alcanzarán también a centros educativos privados.
4. Situaciones de riesgo y desastre: El artículo 15 del Reglamento establece la necesidad de incorporar un enfoque de discapacidad en las acciones de prevención de riesgos y desastre. Este, sin duda, es un aporte frente a la Ley.
5. Acceso a la justicia: A diferencia de la Ley, que solo hacía referencia al deber de brindar formatos accesibles para el acceso a la justicia, el artículo 23.1 del Reglamento establece criterios para la determinación de ajustes razonables en el proceso judicial: preferencia, accesibilidad, disposición de los apoyos, seguridad, movilidad, comprensión, privacidad y comunicación. De manera similar a lo que ocurre con la regulación sobre educación, el Reglamento estaría especificando las garantías que permite operativizar el derecho a la justicia.
Lo malo:
1. La consulta: el artículo 12 desarrolla el derecho a la consulta de las personas con discapacidad, previsto en el artículo 14 de la ley (y en el artículo 4 de la Convención). Se establece así que las normas o programas a consultar deben deben ser difundidos por un plazo no menor de treinta días, según lo dispuesto en el Decreto Supremo No 001- 2009-JUS, referido a la publicación de proyectos normativos. Si bien la novedad estaría en el caso de la consulta de programas (que no quedan amparados por el mencionado Decreto Supremo), en el caso de las propuestas normativas (que son justamente las que diseñan los programas o políticas), no queda claro de que manera, la consulta a personas con discapacidad se diferencia del derecho de opinion que tenemos los ciudadanos respecto de proyectos de normas.
2. Fallas en el diseño de la potestad sancionadora de CONADIS: Tanto la Ley como el Reglamento establecen que CONADIS – salvo casos muy específicios que veremos a continuación – ejerce la potestad sancionadora respecto de las infracciones a estas normas. Sin embargo, existen materias que CONADIS deberá supervisar, labor para que no cuenta con recursos humanos y economicos suficientes. Nos referimos concretamente a la cuota laboral. Desde nuestra perspectiva, la sanción por incumplimiento de la cuota debería recaer en manos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que cuenta con la capacidad y protocolos adecuados para esta tarea. Dejar en manos de CONADIS esa supervisón implica una duplicación de esfuerzos, ya que el Ministerio de Trabajo seguirá realizando inspecciones generales, a las que se sumaran las supervisiones de CONADIS, en caso esta entidad llegue a desarrollar la capacidad de realizarlas (de lo contrario, la multa solo será impuesta cuando un particular denuncie un incumplimiento). Por otro lado, la Ley y el Reglamento delegan a los Gobiernos Locales la implementación de medidas de regulación y sanción. Este es el caso de i) las medidas de accesibilidad en transporte, ii) las medidas de accesibilidad en espectáculos públicos, y iii) la regulación de estacionamientos preferentes. ¿Qué significa esto? Que, en tanto las municipalidades no expidan las ordenanzas respectivas estableciendo la obligación y sanción, la norma no resulta exigible.
3. El derecho a la salud, tarea pendiente: El Reglamento prácticamente no establece ninguna disposición complementaria a la Ley en términos de derecho a la salud de personas con discapacidad. De igual manera a lo que establece la Ley, delega en el Ministerio de Salud y en EsSalud el deber de regular los aspectos establecidos por esta norma.
Lo feo: un sesgo médico
A pesar que tanto la Ley como el Reglamento reconocen la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, se observan algunas normas que podrían resultar muy peligrosas para la garantía de este derecho. En concreto, los artículos 7 (referido al derecho a la integridad) 64.2 (referido a la entrega de pensión no contributiva) y 67.1 (referido a certificación de discapacidad), establecen que estos derechos pueden hacerse efectivos por la persona con discapacidad, representante legal o incluso curador (en el caso del artículo 67). Estas disposiciones podrían llevar a interpretar (como viene ocurriendo en el caso de cobro de pensiones por orfandad de personas con discapacidad mental e intelectual mayores de edad) que el Estado requiera a la persona con estas discapacidades una sentencia de interdicción (y por tanto, que el trámite sea llevado a cabo por su curador). Bajo el paradigma de la Ley y el Reglamento, estos trámites deben poder ser realizados, sin excepción, por la persona con discapacidad (salvo que esta voluntariamente, haya delegado el poder en un representante legal).
Escribe: Renata Bregaglio, coordinadora académica y de investigadores del IDEHPUCP
