10 claves para reconocer el delito de cohecho*

Una práctica que se viene normalizando en nuestro país es la entrega de “coimas” o sobornos a funcionarios públicos para evitar recibir alguna sanción, como por ejemplo sucede con los policías y las multas, o el pago para agilizar algún proceso ante alguna entidad pública. Estos actos constituyen delitos, los cuales se encuentran tipificados en los artículos 393, 394, 395 y 397 del Código Penal peruano. Nos encontramos así frente al delito de cohecho, también conocido como la compra-venta de la función pública[1].

De acuerdo con el Sistema Nacional Especializado de Delitos de Corrupción de Funcionarios, entre los años 2014 a 2017, el 33.5% de los procesos fue por el delito cohecho[2]. Asimismo, conforme al Reporte de la Corrupción de la Defensoría del Pueblo, de las 543 personas privadas de libertad por la comisión de delitos contra la administración pública, 246 lo estaban por el delito de cohecho, siendo este el número más alto de condenas en el 2017[3].

Tomando en cuenta la relevancia de este delito, a continuación 10 claves para reconocer que estamos ante el delito de cohecho.

Es necesario mencionar que dentro del delito de cohecho se encuentra el cohecho pasivo propio, el cohecho pasivo impropio y el cohecho activo genérico. La característica común de estos delitos es su bilateralidad, porque son dos partes las que intervienen en su comisión.

Si bien son dos sujetos los que actúan, esto no implica que haya coautoría, ya que el tercero que se beneficia del actuar del funcionario público será sujeto activo del delito de cohecho activo genérico.

En el caso de los cohechos pasivos (propio e impropio), el sujeto activo es el funcionario o servidor público que actúa teniendo competencia en razón de su cargo o función[4]. Esto significa que no podrá tratarse de cualquier funcionario público, sino solo de aquel que tenga competencia para realizar la función por la que el tercero ofrece o entrega una dádiva para su desobediencia o cumplimiento[5].

El sujeto pasivo, en cualquier tipo de cohecho cometido, es el Estado, pues es el principal afectado al no poder cumplir de manera efectiva sus funciones frente a los administrados.

Es así que, en la relación bilateral antes mencionada encontraremos dos delitos. El primero por parte del funcionario que solicita o recibe el beneficio para incumplir sus funciones (cohecho pasivo propio) o para actuar conforme a las mismas (cohecho pasivo impropio) y el segundo por parte del tercero que ofrece o entrega el beneficio (cohecho activo genérico).

El bien jurídico tutelado se va a distinguir en función del delito de cohecho frente al que nos encontremos. En el caso del cohecho pasivo propio será la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, puesto que el funcionario dejará de cumplir con el deber de neutralidad que se le exige para actuar de acuerdo a los intereses de un tercero[6].

El bien jurídico tutelado por el delito de cohecho pasivo impropio será la gratuidad de la función pública, ya que el servidor público recibe un beneficio para cumplir con sus obligaciones[7]. Por las cuales el tercero no debería pagar para que se realicen.

En el caso del cohecho activo podríamos estar frente a cualquiera de los bienes jurídicos ya mencionados. Esto dependerá de si el tercero ofreció, prometió o entregó algún tipo de beneficio al funcionario público para que incumpla o no sus obligaciones.

Las conductas que sanciona el Código Penal con el delito de cohecho pasivo son cuatro: aceptar, recibir, solicitar y condicionar. El acto de aceptar implica tolerar, admitir, consentir el beneficio (promesa, favor, objeto material) otorgado por el tercero[8]. Asimismo, el acto de recibir no solo trata de un acto de admisión expreso, sino que también incluye la no devolución por parte del funcionario de los bienes del tercero[9]. El acto de solicitar implica el pedir, gestionar, requerir, de forma directa o indirecta, algo a cambio[10]. Finalmente, condicionar significa que el servidor público le garantiza al tercero que si le entrega un donativo actuará en su beneficio; de lo contrario, en su perjuicio[11].

En el caso del cohecho activo, las conductas que se sancionan también son tres: ofrecer, dar y prometer[12]. El acto de ofrecer conlleva la sugerencia, oferta, proposición de un beneficio al funcionario público[13]. El acto de dar, se puede con motivo de la solicitud del funcionario o porque el mismo tercero facilite, entregue, otorgue cierto beneficio[14].  El acto de prometer implica que el tercero anuncie, pacte o proponga al funcionario algún tipo de beneficio[15].

En cualquiera de los casos basta que se dé una de las conductas mencionadas para estar frente al delito de cohecho.

Cuando el Código Penal menciona que existe un beneficio. Este no necesariamente tiene que ser económico, ya que también puede tratarse de un favor sexual o sentimental[16].

La idea principal es que este beneficio motive la actuación del funcionario público para violar o no sus obligaciones.

La entrega, ofrecimiento, recepción o solicitud del beneficio puede tratarse de un acto anterior como de uno posterior al incumplimiento o cumplimiento de las obligaciones que el funcionario público tiene en razón de su cargo.

En el caso de que el funcionario solicite o acepte el beneficio para infringir o cumplir sus funciones estaremos ante un cohecho antecedente.  En el caso de que se dé a consecuencia de haber faltado o cumplido a sus obligaciones estaremos ante un cohecho subsiguiente[17].

Si el funcionario público utiliza a otra persona para recibir el beneficio podrá ser considerado como autor mediato siempre que se verifique que la persona ha sido instrumentalizada (por encontrarse en una situación de error, inimputabilidad, coacción, etc.). Asimismo, si el intermediario conoce que recibe un beneficio en favor del funcionario para que actúe conforme o en contra de sus obligaciones, el funcionario será considerado como autor y el intermediario como partícipe del delito de cohecho^[18].

En el caso del cohecho pasivo (propio o impropio) el delito se consuma con el simple hecho de aceptar o recibir el donativo, promesa o ventaja ya sea para actuar conforme o en contra de sus obligaciones[19]. No será necesario que esto último se configure[20].

Si se tratara de un caso de cohecho activo, el delito se consuma cuando se ofrece, entrega o prometa donativo o cualquier ventaja al funcionario y ello sin que sea necesario que el funcionario acepte o realice el acto esperado[21].

Por otro lado, cabe mencionar que nuestro Código Penal recoge otros tipos penales relacionados a los delitos de cohecho.

Así pues, por ejemplo, tenemos el delito de soborno internacional pasivo (artículo 393-A del Código Penal, que sanciona al funcionario de otro Estado o de un organismo internacional público que acepta, recibe o solicita una ventaja o beneficio), el cohecho pasivo específico (artículo 395 del Código Penal que sanciona de manera específica a Magistrados, Árbitros, Fiscales, Peritos, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que acepte, reciba o solicite un donativo o ventaja), el cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial (artículos 395-A y 395-B del Código Penal, respectivamente) y el delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396 del Código Penal, que sanciona a funcionarios como secretarios judiciales, relatores, especialistas, auxiliares jurisdiccionales o cualquier otro análogo a los anteriores).

Asimismo, existen otros delitos asociados al delito de cohecho activo como el cohecho activo internacional (artículo 397-A), cohecho activo específico (artículo 398 del Código Penal) y el cohecho activo en el ámbito de la función policial (artículo 398-B del Código Penal)

Debemos advertir que los delitos de cohecho (pasivo) podrían confundirse con el delito de concusión (artículo 382 del Código Penal).

Conforme a este delito:

El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas^[22]:

Las penas previstas para estos delitos en nuestro Código Penal son las siguientes:

Las penas se distinguen de la siguiente manera:

Las penas se distinguen de la siguiente manera:

* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: David Torres Pachas y Marie Gonzales Cieza. El equipo es coordinado por Rafael Chanjan Documet.