Por Sofia Hinojosa Jurado y Yhasira Fabián Terreros (*)
En este espacio analizamos la sentencia recaída en el Expediente N.º 04554-2023-PHC/TC del 18 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la prueba indiciaria en el delito de colusión. Para ello, primero se elabora un recuento de los hechos relevantes del caso, posteriormente se presentan los presupuestos para fundamentar la prueba indiciaria y finalmente se realiza un análisis de lo mencionado anteriormente.
¿Cuáles son los hechos materia de análisis por parte del Tribunal Constitucional?
El 30 de enero de 2018 el Juzgado Penal Colegiado de Abancay, mediante sentencia de primera instancia, condenó a Óscar David Rojas Palomino (O.D.R.P.), entonces alcalde de la Municipalidad Provincial de Andahuaylas, por el delito de colusión agravada, con siete años de pena privativa de libertad. Dicha sentencia fue confirmada por la Segunda Sala Penal de Apelaciones y, posteriormente, por la Corte Suprema de Justicia.
En ese contexto, tras agotar todas las vías previas, O.D.R.P. interpuso un recurso de agravio constitucional por haberse declarado improcedente el hábeas corpus presentado con anterioridad, alegando que se había vulnerado el principio acusatorio y su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Se sostenía esto al considerar que la conducta ilícita imputada se circunscribía solo a presuntas irregularidades durante el proceso de selección de un proyecto para el abastecimiento de agua potable en San Jerónimo, Andahuaylas y Talavera.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional procedió a analizar el caso en concreto, haciendo previamente un recuento de los hechos:
- Conforme a la tesis fiscal, el tribunal identifica que los hechos materia de análisis se dieron en el marco del “Proyecto Ampliación del Sistema de Abastecimiento de Agua Potable de las localidades del Valle de Chumbao, distrito de San Jerónimo, Andahuaylas y Talavera, provincia de Andahuaylas, región de Apurímac”. Dicho proyecto fue declarado legítimo y viable el 10 de abril de 2006, pero no fue hasta el 24 de abril de 2012 que se aprobó finalmente, luego de algunos cambios, por el monto de S/ 8,069,152.70 soles. Luego, se realizó el proceso de selección y se adjudicó la buena pro a favor del “Consorcio Solidaridad”.
- A partir de este momento, el Ministerio Público advierte una serie de irregularidades:
- En primer lugar, durante mayo de 2012, cinco funcionarios identifican inconsistencias en el expediente técnico del proyecto, pues no se contaba con el terreno necesario para la construcción de un reservorio, y especialistas (pertenecientes al área legal y alta dirección) recomendaron declarar nulo el proceso de selección y realizar otro[1].
- En segundo lugar, el Ministerio Público notó también que, a pesar de dichas observaciones y recomendaciones, el entonces alcalde delegó funciones a su Gerente Municipal C.M.M.H., entre las que se encontraba la de suscribir contratos. Así, el 6 de junio de 2012, dicho gerente suscribió el contrato de ejecución de obra. Debido a que no se contaba con terreno alguno, la obra se paralizó el 28 de junio de 2012. No obstante, en ese lapso se tramitó un adelanto directo correspondiente al 20% del total de la obra, esto es, S/ 1,515,498,50 soles.
- Posteriormente, se suscribió la Adenda 3 entre O.D.R.P., titular de la Municipalidad de Andahuaylas, y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, señalando que la Municipalidad ya había puesto a disposición el terreno para la ejecución de la obra. Así, el Ministerio Público notó también que el 14 de diciembre de 2012 se dio otro adelanto correspondiente al 40% del total del contrato (esto es, S/ 3,190,523.15 soles) por el supuesto reinicio de la obra.
- Sin embargo, de acuerdo con el Ministerio Público el reinicio de la obra no se dio debido a lo siguiente: (1) el proyecto continuaba sin contar con la autorización de la autoridad local del agua y (2) el acta donde se señalaba que se contaba con la libre disponibilidad de una parte del terrero de la comunidad de Sucaraylla para la construcción del reservorio, no estaba firmado por dicha comunidad.
- Sobre la base de tales hechos, en primera y segunda instancia se consideró que el alcalde se había coludido con el Consorcio Solidaridad y había defraudado patrimonialmente al Estado. Ello, toda vez que había autorizado, permitido y avalado el pago de aquellos adelantos de materiales, a pesar de tener conocimiento de las observaciones al expediente técnico y la recomendación de declarar nulo el proceso de selección.
La prueba indiciaria en el delito de colusión: ¿cuáles son los presupuestos que establece el Tribunal Constitucional?
El Tribunal señala que la argumentación de la prueba indiciaria no ha sido debidamente desarrollada por los jueces de las anteriores instancias debido a que se centraron en el hecho de que el alcalde habría “tenido conocimiento de la existencia de ciertos informes técnicos” que declararon la no viabilidad del proyecto en cuestión. Ello, según el tribunal, no constituye un indicio cierto y seguro de la concertación, pues, de ser así, los testigos que tuvieron conocimiento de los informes e inconsistencias también hubieran sido condenados[2].
El Tribunal precisa, además, que no es posible utilizar argumentos genéricos y pretender sancionar penalmente por ello a una persona. La prueba indirecta, según el tribunal, se dirige a mostrar la certeza de hechos a partir de los cuales se puede inferir la participación del acusado, mediante un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se intenta probar. En esa línea, para que la prueba indiciaria sea legítima debe sujetarse a los siguientes presupuestos:
a. Contar con un hecho base o indicio debidamente probado (premisa menor).
b. La inferencia lógica (premisa mayor).
c. El hecho presunto (conclusión)[3].
Entonces, para emitir una sentencia condenatoria basada en indicios, es necesario que se siga un método que permita determinar si realmente nos encontramos ante una conclusión razonable a través de una inferencia lógica. En este caso en particular, según el tribunal, solo se hizo referencia a los hechos relatados cronológicamente y a las infracciones administrativas, sin precisar cuáles serían los indicios que llevaron a afirmar que se habría producido el “pacto colusorio” entre el alcalde y el extraneus. Por lo tanto, el tribunal advirtió que no se cumplió con observar el segundo presupuesto de la prueba indiciaria: esto es, la inferencia lógica[4].
Asimismo, precisó que, en el análisis inferencial de delitos especiales como el de colusión, no solo es necesario que se verifique la infracción de un deber especial (ilícito administrativo), sino que también se requiere que exista un comienzo de ejecución de la conducta típica (concertar). Sobre esto último, el tribunal añadió además que, en el caso del delito de colusión, ello implica acreditar cómo, cuándo y dónde se produjo el acto de concertación[5].
Análisis del caso en concreto
A partir de lo reseñado, consideramos que, de acuerdo con la Casación 673-2018-Ayacucho, la precisión de la concertación en la colusión no debe confundirse con su demostración absoluta, pues los acuerdos colusorios no quedan registrados en evidencia directa como un video, un audio o un acta donde se deje constancia de que, por ejemplo, una orden de servicio está siendo emitida sin un proceso de contratación previo. Sería arbitrario e irrazonable, por parte de los operadores de justicia, exigir pruebas específicas sobre cómo, cuándo y dónde exactamente los funcionarios públicos llevaron a cabo un acto colusorio o favorecieron a un determinado postor en un proceso de contratación pública. El acto de concertación es un elemento esencial en el tipo penal, el cual se podrá deducir de las irregularidades administrativas y actos inusuales en un determinado proceso de selección[6].
Asimismo, coincidimos en que la prueba indiciaria es un elemento al que es factible recurrir en caso no se cuente con una prueba directa, siempre y cuando se tenga en cuenta sus presupuestos: el hecho base, la inferencia lógica y el hecho concluyente[7]. En esa línea, es necesario resaltar que la idea de la figura indiciaria consiste en que, a partir de una serie de hechos, los cuales deben apuntar a una misma dirección, sea cada vez más probable que otro hecho -incierto en un inicio- termine siendo probado, a través de un proceso de inferencia lógica que los conecte[8].
En este caso particular, para acreditar la concertación requerida por el delito de colusión, la inferencia debió haber estado dirigida a demostrar que el entonces alcalde (1) sabiendo que no contaba con los informes aprobatorios en el expediente del proceso de selección, insistió en cumplir con la orden del proyecto y ejecutar la prestación[9]; y (2) ordenó además la entrega de adelantos por una obra que no podía ser ejecutada, beneficiando ilícitamente así al postor seleccionado. No es ilógico considerar como indicios de que hubo una concertación entre dicho alcalde y el extraneus a los pronunciamientos desfavorables del personal calificado para determinar la viabilidad del proyecto, la delegación de funciones primordiales (ej. suscribir contratos) a su Gerente Municipal, personal de confianza, así como ordenar adelantos de la obra en cuestión para beneficiar al Consorcio Solidaridad.
En ese sentido, si bien estamos de acuerdo con que la prueba indiciaria debe contener, como mínimo, un hecho base probado, así como una inferencia lógica y un hecho concluyente[10], esta no puede exigir un medio probatorio que evidencie el cómo, cuándo o dónde se llevó a cabo el pacto colusorio, porque precisamente la prueba indiciaria no requiere de una demostración detallada. Ello terminaría por vaciar de contenido a este tipo de pruebas y generaría espacios de impunidad en casos de corrupción, los cuales se caracterizan por su naturaleza clandestina.
(*) Consultoras del Área Académica y de Investigaciones del IDEHPUCP
[1] De acuerdo con lo extraído por el Tribunal Constitucional de las sentencias de primera y segunda instancia, el ingeniero encargado de los servicios de saneamiento comunicó al titular que el expediente técnico no contaba con ciertos requisitos como que el terreno no contaba con servidumbre de paso y tampoco se contaba con terreno para la construcción de un reservorio, ni mucho menos se contaba con diseño ni plano de la planta. Así, sugirió la paralización de la obra.
Asimismo, la ingeniera responsable de la Oficina de Programación e Inversiones señaló que estaba de acuerdo con las observaciones del anterior ingeniero y que no era posible aprobar el expediente técnico en esas condiciones. De la misma forma, el ingeniero encargado de verificar la viabilidad de ejecución del proyecto ratificó los anteriores cuestionamientos de los ingenieros. Finalmente, el Asesor de Alta Dirección y el Asesor Legal emitieron un informe recomendando la nulidad del proceso de selección y que se retrotraiga a la fase de convocatoria para convocar a un nuevo proceso de selección y elaborar un debido expediente técnico.
[2] Fundamentos jurídicos 11 y 12.
[3] Fundamentos jurídicos 14, 15 y 16.
[4] Fundamento jurídico 18.
[5] Fundamento jurídico 18.
[6] Casación 673-2018-Ayacucho, fundamento jurídico 9.
[7] Ello se condice con el artículo 158, inciso 3 del Código Procesal Penal que indica que la prueba indirecta requiere de tres elementos: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia y; c) que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.
[8] Bullard, A. Armando rompecabezas incompletos: el uso de la prueba indiciaria, 2005, p.229.
[9] Arrieta, J. La prueba indiciaria en el delito de colusión. 2018, p.124
[10] Chanjan Documet, R., Espinoza Marmolejo, O., Avendaño Cotrina, M. L., Santa María Alcázar, F., Choque Moya, A., Gutiérrez Hinojosa, L. S., & Vega Malpartida, A. D. (2022). Sobre la naturaleza del delito de colusión del artículo 384 del Código Penal: Análisis del debate jurisprudencial. 2022, p. 134.
