Por Erika Solís C. y Gonzalo Ugarte G (*)
En las últimas semanas, el país ha sido testigo de múltiples desaciertos del Congreso de la República y el gobierno en la lucha contra la criminalidad. Si bien la gran incidencia de criminalidad en nuestro país no es una novedad, la mutación en la forma de expresión de la problemática hace necesario un análisis más profundo. Ese análisis de la forma en que se expresa la criminalidad debe considerar por lo menos dos variables: el incremento de la violencia con la cual es perpetrada y el acceso libre a herramientas que coadyuvan a la comisión de delitos (armas, teléfonos y datos personales, entre otros).
Dos de las manifestaciones de la criminalidad más percibidas en el día a día han sido la extorsión y el sicariato, fenómenos expuestos por diversos medios de comunicación y también uno de los motivos principales de los recientes paros y/o movilizaciones en la capital del país en las últimas semanas. Una de las solicitudes más claras realizadas en el marco de las protestas por el aumento de la criminalidad, ha sido la derogatoria de la nueva Ley 32108, norma que modifica disposiciones materiales y procesales para la lucha contra la criminalidad organizada. Esta ley realizó cambios en la definición de organización criminal delimitada en el artículo 317 del Código Penal, y además modificó elementos procesales indispensables para la investigación y la operatividad de la persecución de las entidades del sistema de justicia penal como la policía y la fiscalía, lo cual ha dificultado los procedimientos de investigación desde su aplicación a partir del 9 de agosto de 2024.
Ante la gran ola de críticas hacia la Ley 23108 por elevar los parámetros de tipificación para que un grupo criminal sea considerado ‘organización criminal’, entre otros efectos de la norma, el 16 de octubre el Pleno del Congreso de la República aprobó diversos cambios a la cuestionada norma. Uno de los principales cambios fue el efectuado al artículo 317 del Código Penal, que había sido modificado por la ley criticada, mejorando los parámetros típicos de calificación. En este cuadro se puede observar los cambios efectuados en menos de tres meses a la delimitación de la ‘organización criminal’.
| Código Penal | ||
| Artículo 317, vigente hasta el 09 de agosto de 2024. | Artículo 317 modificado por la Ley N° 32108, vigente desde el 09 de agosto de 2024. | Artículo 317 del texto sustitutorio que modifica a la Ley 32108 |
| “El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8) | 317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8). 317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico. | 317.1. El que organice, constituya o integre una organización criminal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, numerales 1), 2), 4) y 8). 317.2. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material. |
| Ley contra el Crimen Organizado – Ley N° 30077 | ||
| Artículo 2 original, vigente hasta el 08 de agosto de 2024 | Artículo 2 modificado por la Ley N° 32108 vigente desde el 09 de agosto de 2024 | Artículo 2 del texto sustitutorio que modifica a la Ley 32108 |
| 1. Para efectos de la presente Ley, se considera organización criminal a cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la presente Ley. 2. La intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal. | 2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes definiciones: a) Organización criminal. Es el grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa, compuesto por tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, con el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal, para obtener un beneficio económico. b) Grupo con estructura desarrollada. Es el grupo de tres o más personas que no ha sido constituido fortuitamente y en el que necesariamente sus miembros tienen determinados roles y correlacionados entre sí, que logran de esa manera su permanencia en el tiempo e integración en la organización. c) Capacidad operativa. Suma de medios y recursos idóneos, de hecho o de derecho, para el desarrollo del programa criminal. d) Delito grave. Son aquellos delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años. 2.2. La comisión del hecho punible se materializa con la concurrencia de un grupo con compleja estructura desarrollada y con mayor capacidad operativa, potencialmente capaz de llevar a cabo un programa criminal.» | 2.1. Para efectos de la presente ley, se consideran las siguientes definiciones: a) Organización criminal. Se considera organización criminal a todo grupo con compleja estructura desarrollada y mayor capacidad operativa compuesto por tres o más personas con carácter permanente o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada se reparten roles correlacionados entre sí, para la comisión de delitos de extorsión, secuestro, sicariato y otros delitos sancionados con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo, con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro de orden material. (…) |
| Artículo 4 original, vigente hasta el 08 de agosto de 2024 | Artículo 4 modificado por la Ley N° 32108 vigente desde el 09 de agosto de 2024 | Texto sustitutorio que modifica a la Ley 32108 |
| Para la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, que cometan los delitos señalados en el artículo 3 de la presente Ley, rigen las normas y disposiciones del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente Ley. | Para la investigación, juzgamiento y sanción de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma, que cometan aquellos delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años, rigen las normas y disposiciones del Código Procesal Penal aprobado por Decreto Legislativo 957, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente Ley. | No realiza ningún cambio en este artículo. |
Nota: Cuadro comparativo con subrayado y resaltado en negrita de elaboración propia.
Los cambios reflejados en el cuadro comparativo, tanto por la cuestionada Ley 32108 como, posteriormente, por el texto sustitutorio aprobado por el Pleno del Congreso de la República el pasado 16 de octubre, modifican el panorama de la investigación, persecución y sanción de las organizaciones criminales en el país. Específicamente, hay cambios sustanciales en la delimitación penal sobre cómo se conforma una “organización criminal”[1]. Primero, la Ley N° 32108, amplía los criterios para tipificar a este tipo de actor criminal con frases generales y poco claras, a pesar de su desarrollo en el artículo 2 de la Ley 30077, también modificado. Las modificaciones incluyen requerimientos como que el actor sea un ‘grupo con compleja estructura desarrollada’, con ‘mayor capacidad operativa’ y en el que se ‘reparten roles correlacionados entre sí’.
Los elementos mencionados, además, establecen un parámetro mayor a lo dispuesto por la Convención de Palermo, el cual indica que la intervención de los sujetos en el grupo puede ser “temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”. Esto denota la voluntad del legislador peruano de establecer parámetros más altos para delimitar a una organización criminal, lo cual no es idóneo porque exige una mayor labor probatoria a la que se requiere incluso a nivel internacional para casos de grupos criminales transnacionales. La situación generaría una dicotomía, pues se exigen menores elementos para la calificación de organizaciones criminales transnacionales, pero más elementos cuando el crimen organizado es solo a nivel nacional.
En segundo lugar, el concepto vigente desde el 9 de agosto de 2024 también restringe la persecución de organizaciones criminales mediante dos elementos específicos: deben tener “el fin de obtener, directa o indirectamente, el control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal” y esto debe ser “para obtener un beneficio económico”. En la primera premisa, se limita la persecución a las estructuras criminales de gran nivel capaces de controlar una cadena de valor en un mercado ilegal, y además se deja de lado las estructuras criminales que no controlan mercados ilícitos, sino negocios legales, pero que obtienen ganancias mediante actividades ilícitas, como en el caso de la empresa ODEBRECHT. Por su parte, la segunda premisa, al limitar el beneficio obtenido exclusivamente al de tipo económico, deja por fuera las estructuras con un tipo de ganancia diferenciada.
En tercer lugar, los delitos por los cuales se puede procesar a una organización criminal quedan limitados a “delitos graves sancionados con pena privativa de libertad mayor de seis años”, es decir, un grupo de delitos mucho más pequeño que el contemplado en el tipo penal derogado, donde se establecía una lista taxativa más larga[2]. En otras palabras, quedan exentos los grupos organizados que cometieran delitos contra la administración pública, estafa, extorsión, sicariato, y otros.
Los cambios realizados por la Ley N° 32108 son bastante restrictivos para la delimitación típica de una “organización criminal”, lo cual ha generado una gran indignación en la población y ha motivado actos de protesta sobre la actividad legislativa tanto del Congreso como del Poder Ejecutivo. Este tipo de demandas, además se realizan en el marco de un incremento de incidencia de violencia y criminalidad en el país, como en los casos de extorsión y sicariato.
Las autoridades estatales no han cedido a la solicitud ciudadana de la derogación de la Ley N° 32108, la cual se hizo presente en las últimas protestas contra la criminalidad y solicitando una acción efectiva desde el gobierno. Sin embargo, ante la aprobación del texto sustitutorio por el Pleno en la última semana, se cambiaron algunas premisas criticadas para la tipificación de una ‘organización criminal’ volviendo a tomar aspectos importantes de la fórmula original del artículo 317 del Código Penal, modificada por la Ley N°32108. El nuevo texto ha contemplado (i) la necesidad de que la estructura criminal controle una cadena de valor de una economía o mercado ilegal, (ii) que el beneficio de la organización criminal no solo sea económico sino cualquier otra de orden material, (iii) se incluyen delitos como la extorsión, secuestro, sicariato y otros con pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años en su extremo mínimo.
Si bien estos cambios reducen los exagerados parámetros impuestos por la Ley N° 32108 para tipificar una ‘organización criminal’ y mejora la persecución de este tipo de estructuras, aún se mantienen premisas como el ‘grupo con compleja estructura desarrollada’, ‘mayor capacidad operativa’ y donde se ‘reparten roles correlacionados entre sí’. Estos elementos generan mayor exigencia probatoria para la investigación y persecución de este tipo penal. A ello hay que sumar que los delitos sancionados con una pena mayor o igual a cinco años de privación de libertad en el extremo mínimo no pueden ser procesados ni tipificados bajo la denominación de la ‘organización criminal’. Así, aunque los cambios permitirían ampliar la persecución de actividades ilegales de grupos criminales no solo relacionados a generar un beneficio económico, este no es una ampliación completa porque sigue supeditada a un límite mínimo de sanción de 5 años de privación de libertad, lo cual deja de lado delitos como colusión, peculado, malversación, financiamiento prohibido de organizaciones políticas y tala ilegal, entre otros.
A modo de conclusión, se puede observar la poca diligencia con la que se legisla en materia penal en los últimos años. Una muestra de ello son estos cambios ligeros en un instrumento normativo de tanta relevancia como el Código Penal. Estos cambios ya han generado perjuicios que no se pueden retraer, y además aún quedan elementos que restringen la aplicación del tipo penal y que no son acordes con la realidad criminológica de las estructuras criminales tanto nacionales como transnacionales. En consecuencia, se generan espacios de impunidad al obstruirse la persecución de una gama de organizaciones criminales con actividades no contempladas dentro del que sería el nuevo tipo penal de ‘organización criminal’.
(*) Miembros del Área Académica y de Investigaciones del IDEHPUCP
[1] Se realizaron cambios tanto en el Código Penal (Artículo 317) como en la Ley 30077 (artículos 2 y 4).
[2] Artículo 3 de la Ley 30077.
