Comisión por omisión: otro supuesto de responsabilidad de altos mandos militares

Sin embargo, los requisitos exigidos por esta teoría se enfrentan muchas veces con la dificultad probatoria y la complejidad de los casos reales de violación de los derechos humanos. Es decir, en muchas ocasiones la clandestinidad y el secretismo en el que se realizan los crímenes desde aparatos de poder hace improbable demostrar la existencia de una orden del hombre de atrás. Por este motivo, existe el peligro latente que muchos de los casos más relevantes de violación de derechos humanos queden en la impunidad.  No obstante, la doctrina y jurisprudencia internacional muestran instrumentos de imputación penal menos complejos para enfrentar la responsabilidad del mando superior militar frente a los crímenes cometidos por sus subordinados. Uno de estos instrumentos es la responsabilidad penal por comisión por omisión.

En atención a lo antes dicho, el presente documento busca realizar una aproximación a los elementos principales de la responsabilidad penal por comisión por omisión del alto mando militar frente a los delitos realizados por sus subordinados. Cabe señalar que solo haremos referencia al tipo objetivo.

La Imputación por Comisión por Omisión

El artículo 11° del Código Penal define al delito de la siguiente manera: “Art. 11.- Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. Así, nuestro ordenamiento jurídico reconoce que existen dos tipos de comportamientos que son relevantes para el Derecho penal: los comisivos (llamados por el CP acciones); y los omisivos. Pero,  ¿qué entiende el Derecho Penal por comportamientos comisivos y por comportamientos omisivos? En líneas generales, la comisión es un comportamiento humano que implica la creación de un riesgo prohibido penalmente relevante. Por otro lado, la omisión es un comportamiento que implica la ausencia de una intervención de salvaguarda o protección de bienes jurídicos[2].

Como hemos señalado, para que ocurra una omisión es necesario que el sujeto activo evite realizar un comportamiento de protección o salvaguarda. Sin embargo, ¿en qué circunstancias el Derecho penal exige la prestación de un comportamiento de salvaguarda? En dos contextos: a) frente a determinadas exigencias de solidaridad aplicables a todo ciudadano en un Estado Social; y b) cuando determinado sujeto asume voluntariamente el deber de proteger determinado bien jurídico. Al primer contexto le corresponde el tipo de omisión pura, mientras que al segundo el de comisión por omisión.

En el primer caso estamos ante la omisión pura. La omisión pura tiene los siguientes elementos: a) existencia de una situación reconocida por un tipo penal de la parte especial; b) ausencia de una acción de salvaguarda determinada; c) capacidad de realizar la acción de salvaguarda. (Mir Puig 2011: 321). Un ejemplo de omisión pura es la omisión de auxiliar a un herido (omisión de auxilio contenida en el artículo 127° del Código Penal).

Por otro lado,  la comisión por omisión estar regulada por el artículo 13° del Código Penal de la siguiente manera: “Art. 13.- El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo (…)»

Como se desprende del texto legal, la comisión por omisión no responde a exigencias de solidaridad comunes a todo ciudadano. Por el contrario, en este tipo de omisión determinados sujetos asumen la custodia de determinado bien jurídico y, a partir de ello, adquieren el dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico protegido por el tipo penal[3].

Dicho con otras palabras, el sujeto activo se incorpora en una posición privilegiada que le permite tener un poder de disposición sobre la protección o lesión del bien jurídico[4]. Por este motivo, el sujeto adopta voluntariamente un conjunto de deberes que lo obligan a actuar como barrera de contención ante riesgos concretos que amenazan los bienes jurídicos que se encuentra bajo su disposición[5] . Estos deberes configuran la llamada posición de garante.

Con un ejemplo: un hombre acepta voluntariamente ser padre;  el hombre se incorpora en una posición que le permite controlar la protección o lesión de la vida del hijo; el hombre se obliga a proteger la vida de su hijo a través del cumplimiento de sus deberes como padre; el hombre omite alimentar al hijo; el hijo muere producto de inanición; el padre responde por el homicidio (parricidio) de su hijo.

De lo antes dicho se desprende que los elementos del tipo objetivo de comisión por omisión son la producción de un resultado (lesión de bienes jurídicos), la posibilidad de evitarlo y la posición de garante[6]. Como vimos, la posición de dominio o de garante es la más importante al momento de fundamentar la naturaleza de la comisión por omisión. Esta se fundamenta en la asunción de la custodia o salvaguarda del bien jurídico. Derivada de relación de dominio sobre la situación de vulnerabilidad del bien jurídico protegido por el tipo penal[7].

Ahora bien, ¿en qué momento un mando militar superior adquiere una posición de garante? ¿Qué deberes de salvaguarda tiene frente a los comportamientos de sus subordinados? En el acápite siguiente responderemos a esta pregunta.

La Posición de Garante del Mando Militar superior frente a sus subordinados

La comisión por omisión sustentada en el dominio sobre el fundamento del resultado es perfectamente aplicable en los crímenes cometidos en el seno de una estructura organizada como las fuerzas armadas y la policía nacional.  Las organizaciones militares se caracterizan por tener una línea jerárquica sólida y una división funcionarial del trabajo. En este sentido, Jímenez Bejarano señala lo siguiente:

“A lo largo de la historia, las fuerzas militares han sido una de las más exactas representaciones de la autoridad y la jerarquía de un Estado, las cuales a su vez son representadas a través de una cadena de mando”[8].

En este escenario, la organización jerárquica y la división de funciones permiten que el mando militar superior ejerza dominio personal sobre sus subordinados. Dicho con otras palabras, cuando un militar ocupa un cargo de mando superior asume, con sus funciones, el poder de controlar las decisiones y comportamientos que sus subordinados realizan en el ejercicio de sus cargos.

Por este motivo, el Derecho Penal ha reconocido internacionalmente que el superior tiene la obligación jurídica de evitar que sus subordinados cometan delitos[9]. Uno de los primeros precedentes se remonta al caso Yamashita. En él la Corte Suprema de los Estados Unidos condenó al general japonés Tomoyuki Yamashita por no haber controlado las operaciones de los miembros del ejército a su mando, permitiendo la comisión de brutales atrocidades[10].

 Además de este caso, el Tribunal Penal Internacional para el Medio Oriente condenó a personal militar por omisión a la hora de prevenir crímenes de sus subordinados. En este sentido, se afirmó que las personas que ocupaban un mando político y militar tenían el deber de supervisar que la conducta de sus subordinados esté conforme a las leyes y costumbres de la guerra[11].

Posteriormente, en 1977 el Protocolo adicional I de la Convención de Ginebra señaló en su artículo 86 párrafo 2 que el hecho de que la infracción haya sido cometida por un subordinado no eximía de responsabilidad penal a sus superiores. Luego esto fue confirmado por el Estatuto y la jurisprudencia de los tribunales penales para la ex Yugoslavia y para Ruanda. En esta medida, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia señaló en el caso Blaskic lo siguiente:

 “(…) la comisión del delito por omisión conforme al artículo 7, donde un deber legal impuesto, entre otros, a un comandante, para cuidar a las personas bajo el control de uno de sus subordinados.”[12]

Si esto es cierto, es legítimo afirmar que la persona que ocupa una posición de mando militar tiene el deber de evitar que sus subordinados cometan crímenes.  Ahora bien, esto es particularmente evidente en contextos de conflicto armado (más aún cuando estamos ante estados de emergencia). Ello en la medida de que las partes del conflicto armado asumen el control político militar de las zonas en las que la población civil se encuentra.  De esta manera, el mando superior militar asume una posición que le permite asumir no solo el dominio personal sobre sus subordinados, sino también el dominio sobre la vulnerabilidad de los bienes jurídicos (vida, libertad, integridad) de la población civil que se encuentra bajo su poder político-militar.

Por este motivo el Derecho Internacional Humanitario establece una serie de normas convencionales (el Cuarto Convenio de Ginebra y el Artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra en las situaciones que sean aplicables) y consuetudinarias que buscan proteger a la población civil de los actos de violencia cometidos por las personas que participan en un conflicto. Así se establece que es necesario que los miembros del ejército, dentro de un conflicto armado no internacional, cumplan con la prohibición consuetudinaria de realizar actos o amenazas de violencia contra la población civil[13].

 Por todo lo antes dicho es claro que existe un deber jurídico del mando superior de impedir que sus subordinados cometan crímenes contra la población civil en el contexto de un conflicto armado.  Para cumplir con este deber, el mando superior debe cumplir con un conjunto de medidas tendientes a evitar la comisión de un crimen por parte de sus subordinados.  De esta manera, el superior no está obligado de realizar lo imposible, sino que solo debe cumplir con las medidas de salvaguarda que se encuentren dentro de sus posibilidades materiales[14].

 Estas medidas han sido desarrolladas por la jurisprudencia penal internacional. En tal sentido, dicha jurisprudencia nos puede ayudar a identificar las medidas que se deducen de la posición de garante que asume un alto mando superior en el contexto de un conflicto armado. De esta manera, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha reconocido las siguientes medidas específicas que son necesarias para evitar que los subordinados cometan delitos[15]:

i)  Iniciar  una investigación cuando hay información que indique que sus subordinados pueden estar a punto de delinquir;

ii)  Suspender a los subordinados que presuntamente están planeando la comisión de delitos o que tienen antecedentes violentos;

iii) Transmitir informes a las autoridades competentes advirtiendo el riesgo de que se cometan crímenes en la ejecución de operaciones militares y proponer medidas para evitar dichos riesgos

iv) Poner en conocimiento de las autoridades la denuncias sobre crímenes cometidos por subordinados

v) Posponer la ejecución de ciertas operaciones militares.

A su vez, la Corte Penal Internacional (cuya competencia fue aceptada por el Perú a través de la ratificación del Estatuto de Roma el 10 de noviembre de 2011) en el caso Bemba ha reconocido, a partir del artículo 28 del Estatuto, las siguientes medidas para que el superior militar evite que sus subordinados cometan delitos en el contexto de un conflicto armado[16].

i)  Asegurar que las unidades subordinadas hayan sido entrenadas en Derecho Internacional Humanitario;

ii)  Asegurar la obtención de informes sobre el cumplimiento de acciones militares conforme al DIH;

iii) Dictar órdenes para que la forma de actuar de las unidades subordinadas se adecúe al DIH;

iv) Adoptar medidas disciplinarias para evitar la comisión de atrocidades por las unidades subordinadas.

La no prestación de medidas de esta naturaleza implican que el mando superior falté al deber de vigilancia que se deduce de su posición de garante. De este modo, si la omisión de este mando superior permite y tolera que sus subordinados cometan crímenes contra la población civil a partir de esta omisión; al funcionario superior le serán imputables objetivamente los hechos delictivos cometidos por sus subordinados a través de la comisión por omisión.

Conclusiones

La comisión por omisión es una figura penal que permite imputar responsabilidad penal a la persona que, teniendo una posición de garante, realiza un comportamiento que implica la ausencia de una intervención de salvaguarda de bienes jurídicos y produce su lesión. La posición de garante se determina a partir de los deberes que asume la persona al momento de incorporarse a una posición de dominio sobre la vulnerabilidad de determinado bien jurídico.

Los mandos militares superiores asumen, con su posición de domino frente a sus subordinados, el deber de proteger a la población civil de ataques por parte de sus subordinados. En los casos de conflictos armados, los mandos superiores asumen, además del dominio personas de sus subordinados, el dominio de los bienes jurídicos de la población civil que se encuentra bajo su poder político-militar. En ambos caso, el deber de salvaguarda se traduce en un conjunto de medidas específicas reconocidas por la jurisprudencia penal internacional.

Si el mando militar incumple con las medidas específicas de salvaguarda y sus subordinados cometen delitos contra la población civil, es posible utilizar la comisión por omisión como figura de imputación penal. En síntesis, todo mando militar que omita cumplir con medidas tendientes a evitar que sus subordinados cometan delitos contra población civil podrá responder penalmente por comisión por omisión de los actos realizados por sus subalternos.

Escribe: Julio Rodríguez Vásquez, investigador del Proyecto Anticorrupción del IDEHPUCP