Escribe: Elizabeth Salmón (*)
El acceso insuficiente y desigual a servicios de salud es un tema de permanente preocupación y de reclamo en las sociedades contemporáneas, y las respuestas que se dan a ese problema nos indican, también, cuánto se ha avanzado en la construcción de una democracia. Todo esto, que es siempre un motivo de urgencia, ha cobrado una notoriedad especial en estos últimos meses por la pandemia de COVID-19. De pronto, ante sistemas de salud saturados y al borde del colapso, y ante la insuficiencia de las medidas de prevención, se ha hecho necesario recordar que la salud es un derecho y que garantizar ese derecho es una obligación jurídica de los Estados. Al mismo tiempo, siendo un derecho, se vuelve importante enfatizar que tiene un carácter universal y que, por lo tanto, no es admisible ni moral ni legalmente ninguna forma de discriminación en la protección y en las garantías estatales a ese derecho.
El Derecho a la Salud
En primer lugar, hay que recordar que el derecho a la salud es un derecho humano que, al igual que los otros derechos, tiene su fundamento en la dignidad inherente a la persona y que, además, es una condición para el disfrute de los demás derechos humanos.
Conforme a la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud puede ser definida como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[1].
El derecho a la salud, a nivel universal, se encuentra contenido en el artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[2], en el cual se señala que “(l)os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” y, a nivel interamericano, en el artículo 10 del Protocolo de San Salvador[3].
La Observación General N°14 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4] señaló que el derecho a la salud contiene 4 dimensiones: (a) accesibilidad; (b) disponibilidad; (c) aceptabilidad; y, (d) calidad.
«El principio de no discriminación, que es central en la doctrina y la normativa de derechos humanos, exige apelar a criterios más finos, siempre dentro de las fronteras del humanitarismo y del reconocimiento de la dignidad de la vida humana. Ese es un reto que nuestra conciencia moral le plantea a nuestra creatividad jurídica.»
Salud y no discriminación
Precisamente dentro de la dimensión de accesibilidad se encuentra la no discriminación según la cual “los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos”[5]. Entre los motivos prohibidos de discriminación encontramos el género, la orientación sexual, la raza, la condición migratoria y la edad, entre otros.
El derecho a la igualdad y la prohibición de no discriminación es tan importante que la Corte IDH en su Opinión Consultiva N° 18 señaló que el “principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens”[6]. Esta idea ha sido confirmada en decisiones posteriores tales como Caso Yatama Vs. Nicaragua[7] y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay[8].
En ese sentido, cualquier distinción, exclusión o restricción en el acceso a la salud por motivos prohibidos es una conducta contraria a los estándares jurídicos internacionales. Por lo tanto, los Estados deben tomar las medidas necesarias para evitar la discriminación múltiple o interseccional y para compatibilizar el derecho a la salud con el derecho a la igualdad y no discriminación.
En ese orden de ideas, el Estado no puede tomar medidas que se traduzcan en discriminación directa o indirecta. Para ello debe evitar también aquellas medidas aparentemente neutrales que no toman en cuenta las vulnerabilidades particulares de ciertos grupos. Por ejemplo, la medida de aislamiento social obligatorio, en el contexto de la actual situación de pandemia, puede resultar discriminatoria para aquellas personas que se encuentran privadas de libertad, que no tienen una vivienda o que sufren violencia dentro de la misma.
El problema de la priorización
Cuando se desencadena una crisis sanitaria, tal como la que estamos viviendo hoy en día, el personal de salud debe tomar decisiones sobre los recursos médicos, lo cual en muchos casos implica decidir sobre a quiénes se priorizara en caso no se cuente con suficientes recursos de salud para cubrir la demanda. Esta decisión puede ser de enormes consecuencias, al punto de determinar quién vive y quién no.
En un contexto así de delicado la pregunta será: ¿con qué criterios se debe priorizar? Si bien esta es una pregunta cuya respuesta corresponde, principalmente, al ámbito de la bioética, desde el Derecho resulta claro que no se puede asumir a la edad como único criterio de priorización, ya que esto sería discriminatorio para aquellas personas que exceden el rango de edad definido como prioritario.
Así, el principio de no discriminación, que es central en la doctrina y la normativa de derechos humanos, exige apelar a criterios más finos, siempre dentro de las fronteras del humanitarismo y del reconocimiento de la dignidad de la vida humana. Ese es un reto que nuestra conciencia moral le plantea a nuestra creatividad jurídica. Los recursos para hacer frente a la amenaza de la pandemia son por ahora limitados. Pero la respuesta a ese problema no puede ser nunca la discriminación.
(*) Directora Ejecutiva de IDEHPUCP
