Fuente: Lima Gris.
Por Juan Carlos Díaz Colchado (*)
1.- Introducción: contexto del problema
Entre el miércoles 27 y el viernes 29 de setiembre los medios de comunicación tradicionales [1] y también digitales [2], además de los youtubers dedicados al cine [3], han dedicado su atención al criticado Proyecto de Ley N° 5903/2023-CR presentado por la congresista Adriana Tudela y apoyado por su bancada parlamentaria (Avanza País) [4], que plantea fomentar la inversión en la industria cinematográfica y audiovisual y la promoción del uso de locaciones del territorio nacional.
Se han realizado diversas críticas tales como que: a) elimina incentivos focalizados para obras audiovisuales de autoría de personas domiciliadas en ciudades distintas a Lima; b) establece que los beneficios que se otorgarían deberán corresponder solo el 50% del costo de producción; c) establece un trato igualitario y sin discriminación para toda producción para acceder a los beneficios contemplados en el proyecto de ley; d) su elaboración se ha hecho de espaldas a los gremios y organizaciones representativas del cine peruano porque la congresista Tudela no se reunió con estas organizaciones; entre otros.
Este texto se centra en un aspecto particular de este amplio tema: el análisis del artículo 4 del Proyecto. Esta disposición establece lo siguiente:
Queda prohibido todo trato discriminatorio de iniciativas cinematográficas o audiovisuales según su país de origen, así como de la raza, nacionalidad, sexo y cualquier otro tipo de discriminación de los sujetos que impulsan la iniciativa.
Esta disposición parte de un entendimiento formal de la igualdad que es, cuando menos, equivocado. La propuesta parte del error de tratar a todas las producciones audiovisuales como si fueran iguales o como si estuvieran en igualdad de condiciones, cuando en realidad no lo son ni lo están.
De forma específica, establece un mandato de igualdad y prohíbe la diferenciación basada en motivos como el origen, la raza, nacionalidad, sexo o cualquier otro tipo en los concursos para acceder a los incentivos económicos públicos que el mismo proyecto establece (y que ya se entregan a partir de la normativa vigente, el DU 022-2019).
Entonces, de acuerdo con el proyecto Tudela un proyecto audiovisual de nacionalidad peruana en un idioma distinto al castellano (como el quechua o el aimara, por ejemplo) competirá en pie de igualdad con una producción realizada por una empresa como NETFLIX o algún estudio de EE.UU. Esto muestra que el proyecto yerra al tratar como iguales a quienes claramente no lo son. Aquí se produce lo que se conoce como “discriminación por indiferenciación” [5], pues trata como iguales a quienes claramente no lo son y quienes además deben ser tratados de modo diferente.
2.- La igualdad: aproximación constitucional
La igualdad es concebida como un principio objetivo y un derecho subjetivo fundamental [6]. Es un principio porque es uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, de modo que impone una serie de consecuencias para los poderes públicos en sus relaciones con las personas, en especial el legislador democrático. Así también, es un derecho subjetivo fundamental, en tanto el mismo puede ser accionado por parte de las personas ante las autoridades judiciales para que corrijan la desigualdad que se puede generar por la acción de los poderes públicos.
De forma específica nos vamos a centrar en la comprensión de la igualdad como principio. El principio de igualdad no implica tratar a todos como si fueran iguales, ya que no todos lo somos, como puede verse en la realidad, sino en tratar como iguales a quienes están en una situación similar o tienen las mismas condiciones objetivas y en tratar como diferentes a quienes se encuentran en situaciones distintas o tienen condiciones diferentes. En buena cuenta, la igualdad implica tratar igual lo igual y tratar de forma diferente lo que es diferente. De modo que la igualdad no es más que un mandato de doble vía: por un lado, se exige un trato igual para quienes están en la misma situación y, de otro lado, se exige un trato diferente para quienes son diferentes [7].
En atención a lo desarrollado previamente, la igualdad incluye y supone la diferencia, de modo que, el legislador puede establecer tratamientos diferenciados para sujetos y situaciones que no son iguales. Desde luego, estas diferenciaciones deben sustentarse en motivos objetivos (criterios para diferenciar). Igualmente, está prohibido al legislador tratar igual lo que claramente es diferente, de modo que la igualdad también supone un mandato de diferenciación. Precisamente, esta vertiente de la igualdad es la que se ve lesionada con el Proyecto Tudela sobre el cine.
3.- Igualdad y diferencia y el proyecto Tudela sobre el cine
El Proyecto que motiva esta reflexión, como se anotó, contiene un mandato de trato igual para todos los que pretendan los beneficios económicos que el mismo contempla. Pero no ha tenido en cuenta que no todos los realizadores, productores y directores de proyectos audiovisuales están en la misma situación en cuanto al acceso a fondos de financiamiento dentro del mercado. Por el contrario, la realidad del cine en el Perú es que los realizadores, productores y directores suelen tener múltiples dificultades para acceder a fondos para financiar sus proyectos, lo que se vuelve aún más difícil si se trata de personas que lideran estos proyectos que viven fuera de Lima.
De ahí que la legislación vigente (DU 022-2019) estableciera que el Estado destinaría fondos públicos para promover el cine en nuestro país, pero no desde la perspectiva de una igualdad a ciegas, sino desde la diferencia. Por ello, el DU 022-2019 contiene criterios de priorización para la asignación de los fondos públicos promocionales (ver artículos 8 y 15). Estos están basados en criterios objetivos en tanto buscan que, dentro del espectro de realizadores, aquellos que menos oportunidades tengan de acceder a fondos en el mercado puedan acceder a fondos públicos que tienen un claro fin promocional. En ese sentido, el Proyecto Tudela, pese a que contiene una declaración sobre la igualdad, lo que termina acentuando es la desigualdad, al tratar de modo igual a quienes claramente no lo son.
(*) Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y en la Escuela de Posgrado de la PUCP.
[1] Radio Programas del Perú (2023). Sobre ‘Ley Tudela’: Alberto Durant considera que a la congresista no le interesa el cine. RPP. 29 de setiembre de 2023. Disponible: [https://www.youtube.com/watch?v=uwUGDymUKNw&t=2s&ab_channel=RPPNoticias]
[2] Sifuentes, M. (2023). Ley anticine: respondemos a Tudela y Cavero. La encerrona. 28 de setiembre de 2023. Disponible en: [https://www.youtube.com/watch?v=bG83wVhcmXg&ab_channel=MarcoSifuentes]; Caballero, V. (2023). Keiko defiende contratación de investigada por lavado de activos. El Diario de Curwen. 28 de setiembre de 2023. Disponible en: [https://www.youtube.com/watch?v=RSjuQ8QBeRM&ab_channel=EldiariodeCurwen]
[3] Lezama, H. (2023). Adriana Tudela vs. el cine peruano. Cinesmero. 26 se setiembre de 2023. Disponible en: [https://www.youtube.com/watch?v=Di2AMZTejY4&t=4s&ab_channel=Cinesmero]
[4] El Proyecto de Ley N° 5903/2023-CR se puede ubicar en el siguiente enlace [https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/5903]
[5] Salomé, L. (2017). La discriminación y algunos de sus calificativos: directa, indirecta, por indiferenciación, interseccional (o múltiple) y estructural. Pensamiento Constitucional, (22), 267-671.
[6] Landa, C. (2021). El derecho fundamental a la igualdad y no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú. Estudios Constitucionales, 19(2), 77-79.
[7] Al respecto puede verse el estupendo trabajo de León, J. (2021). Derechos a la igualdad y discriminación. Lima: Fondo Editorial de la PUCP y Palestra Editores, 24-35.
