Por Estephany León (*), Yazmin Ruiz (**) y Vanessa Olguín (***)
Hace un mes, el Tribunal Constitucional peruano (en adelante, TC) declaró fundada por mayoría la demanda de amparo mediante la cual ordenó la distribución nacional gratuita del anticonceptivo oral de emergencia – levonorgestrel (en adelante, el AOE). Como se comentó en una ocasión anterior, los tres argumentos principales que derivan de la sentencia son que: (i) el AOE no es abortivo; (ii) la distribución gratuita del AOE es un método de planificación familiar y forma parte del kit de emergencia a víctimas de violencia sexual; y, (iii) la no distribución gratuita y universal del AOE vulnera los derechos a la igualdad y no discriminación y a recibir información.
A pesar de que la sentencia fue generalmente bien recibida, es importante resaltar que sólo se trata de un primer paso para garantizar los derechos sexuales y reproductivos y que es necesario seguir avanzando por este camino para lograr la plena efectividad de estos derechos en favor de las personas gestantes. No obstante, como se desprende a partir de la lectura de la sentencia y los votos de los magistrados, esta decisión, tan necesaria y básica, no fue unánime. Asimismo, la redacción de la sentencia refleja una «villanización»[1] del aborto, lo cual podría resultar en detrimento de la garantía de este derecho en un futuro.
- La decisión sobre la constitucionalidad del AOE no fue unánime
La decisión recaída en el Expediente 00238-2021-PA/TC, que declaró fundada la demanda de amparo, presentó dos votos singulares emitidos por la magistrada Pacheco Zerga y el magistrado Gutiérrez Ticse, quienes consideraron que la demanda debió ser declarada infundada. Estos votos manifiestan las divergencias entre los magistrados del pleno del TC respecto a la constitucionalidad del AOE. A continuación, resumimos y criticamos los argumentos que motivaron esta discrepancia.
En su voto singular, la magistrada Pacheco Zerga sostuvo que la demanda de amparo debió declararse infundada principalmente debido a que: 1) el AOE es abortivo, 2) el concebido es una persona y su derecho a la vida debe protegerse, y, 3) el AOE no puede formar parte de la política nacional de salud. De acuerdo a su argumentación, más allá de las dudas razonables sobre el efecto abortivo del AOE durante el periodo posterior a la implantación del feto en el útero, el AOE es abortivo pues, de acuerdo a su perspectiva personal, el embarazo comprende el periodo entre la fecundación y el parto [2]. De tal forma, al ser un medicamento abortivo de acuerdo a su entender, Pacheco sostiene que la no distribución del AOE no sólo no es discriminatoria o vulneratoria de derechos, sino que debe promoverse con el fin de defender el derecho a la vida de las personas más vulnerables acorde al mandato constitucional (artículo 2.1) [3]. Asimismo, señaló que el AOE es ineficaz para enfrentar la violencia sexual contra la mujer, pues las cifras relacionadas a esta problemática han ido en aumento en estos años y “[e]l trauma de una mujer violada no se remedia con una pastilla” [4].
A la luz de la mencionada argumentación cabe realizar varias aclaraciones. En primer lugar, resalta que la magistrada Pacheco no ofrece sustento científico [5] ni jurídico para apartarse del criterio establecido por la Corte Interamericana [6] (en adelante, Corte IDH) y otros organismos internacionales [7] sobre el comienzo de la vida. De esta manera, no existen motivos para aceptar la definición personal del término embarazo ofrecida en este voto singular. En segundo lugar, Pacheco tampoco sustenta por qué el concebido es una persona en base a nuestro ordenamiento legal. Al respecto, señala que el concebido es una persona en tanto “es un individuo, con una carga genética distinta al de la madre (sic.)”, por lo que la Constitución y todo el ordenamiento jurídico protege su vida desde el primer instante de su existencia [8]. Estos argumentos son insuficientes para defender esta postura.
Cabe precisar que si la divergencia en la carga genética fuera el principal criterio para determinar la individualidad o la calidad de persona, se estaría diciendo que las masas celulares compuestas por material genético idéntico al del feto y distinto al de la gestante (como son, por ejemplo, la placenta y el cordón umbilical [9]) son individuos y deben ser protegidos. Por otro lado, el reconocimiento constitucional del concebido como sujeto de derechos no significa que nuestro ordenamiento jurídico lo reconozca como persona. La existencia de células vivas precede y trasciende a lo que se entiende como “persona” desde el punto de vida jurídico [10] y, en esta línea, a partir de una interpretación sistemática y evolutiva de las normas de nuestro ordenamiento, se desprende que el concebido es sujeto de derechos pero diferente a una persona. Esto queda claro, por ejemplo, a partir del hecho de que el legislador no tipifica un aborto de igual manera a un homicidio.
En tercer lugar, la eficacia de las políticas públicas para erradicar la violencia sexual contra la mujer no puede evaluarse a partir de una medida ex post como el otorgamiento del AOE como parte del kit de emergencia, tal como pretende hacer la magistrada Pacheco. En efecto, el kit de emergencia no está previsto como medida de prevención o solución para este tipo de violencia, sino como una medida para brindar primeros auxilios a las víctimas de violencia sexual y evitar un embarazo producto de esta situación. De igual manera, no queda claro por qué Pacheco vincula el aumento de las cifras de embarazos adolescentes con la entrega del AOE, en tanto su entrega universal, gratuita e informada no estaba garantizada en los establecimientos de salud a nivel nacional hasta la emisión de esta sentencia.
Por otro lado, el voto singular del magistrado Gutiérrez Ticse sustentó el rechazo de la demanda de amparo en base a dos argumentos principales. El primer argumento sostiene, al igual que su homóloga Pacheco Zerga, que existen otros estudios que afirman que el AOE impide la fecundación e implantación. Para el magistrado, dicha discrepancia científica sobre los efectos abortivos del AOE exige que, en virtud del principio precautorio, se mantenga su no distribución. Lo más resaltante de este argumento es que Gutiérrez da a entender que la Constitución peruana protege el derecho a la vida desde la fecundación, y garantiza que las políticas públicas – como la de métodos anticonceptivos – no atenten contra este derecho.
En efecto, en el año 2009 una anterior composición del TC ya había establecido que la protección de la vida inicia con la fecundación. Se trató de la sentencia 02005-2009-PA/TC, en la que el TC resolvió que la concepción se produce con la unión del óvulo y el espermatozoide (fecundación), proceso que tiene lugar antes de la implantación [11]. Sin embargo, en el año 2012, la Corte IDH dispuso en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica que la concepción ocurre cuando el embrión se implanta en el útero (implantación) y, por tanto, el derecho a la vida debería ser protegido desde aquel momento [12]. Esta fue una gran omisión de la reciente sentencia sobre el AOE, ya que el TC evitó adaptar su posición siguiendo los parámetros de la Corte IDH, bajo el mandato de control de convencionalidad. Finalmente, el segundo argumento de Gutiérrez propone que el Estado peruano se aparte del caso Artavia Murillo vs. Costa Rica invocando el margen de apreciación nacional, a pesar de que es un criterio interpretativo utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [13].
- Villanización del aborto
Los efectos de la reciente sentencia del TC son paradójicos en cuanto al reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos. Por un lado, constituyen un paso mínimo para la garantía de estos derechos, toda vez que aseguran el acceso gratuito al AOE en todos los establecimientos públicos de salud. Sin embargo, por otro lado, promueven una narrativa negativa sobre el aborto, alejando la posibilidad de garantizar el acceso a un aborto seguro y legal para las personas gestantes en un futuro. De esta manera, el TC perpetúa el régimen de criminalizacion del aborto y complica una vez más la ruta hacia su eventual legalización en el Perú.
El Código Penal peruano señala que las personas que abortan o que facilitan un aborto cometen un delito y pueden recibir una condena penal, incluso ante embarazos producidos por violaciones sexuales, inseminaciones artificiales no consentidas o cuando el feto presente graves taras físicas o psíquicas. El aborto terapéutico – que se practica cuando está en riesgo la vida o la salud de la persona gestante – es el único eximente de responsabilidad penal a este delito desde 1924 [14]. Sin embargo, la exigencia de requisitos, como la aprobación por una junta médica y su realización en un centro de salud especializado, terminan configurándose como barreras que imposibilitan su acceso, lo que se refuerza en las zonas más alejadas del Perú [15]. Por si fuera poco, cuando el aborto terapéutico se practica, la policía presume que se ha cometido un delito, situación que se demuestra con las 55 investigaciones iniciadas por estos hechos entre los años 2016 y 2021 [16].
A nivel nacional, se calcula que más de 370 mil abortos al año se practican de manera precaria, lo que significa que más de mil mujeres abortan a diario en el país [17]. Frente a este grave problema de salud pública que afecta a las mujeres, la respuesta del Perú se ha centrado en criminalizar el aborto. Más allá de la sanción penal, las consecuencias de la criminalización repercuten negativamente en la salud de las personas gestantes, ya que las someten a abortos inseguros y niegan la atención de salud de las emergencias obstétricas que suelen presentarse tras esta práctica, situación que especialmente perjudica a las personas en situación de pobreza que viven en zonas rurales [18].
No obstante, la postura del TC a lo largo de la sentencia refleja un énfasis en la constitucionalidad del AOE debido a que no es abortivo. De esta manera, si bien se relaciona la entrega del AOE a la garantía de los derechos sexuales y reproductivos, a la información y a la igualdad y no discriminación de las personas gestantes, esto se fundamenta en el efecto preventivo del AOE en relación al embarazo. Ante esta postura, es válido preguntarse si es que realmente esta sentencia establece los cimientos para un progresivo avance hacia el reconocimiento y garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
En nuestra opinión y en base a los argumentos arriba expuestos, si bien esta sentencia resulta importante como un primer paso para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, no está exenta de críticas y no representa un avance absoluto. Por el contrario, los votos del pleno reflejan la falta de unanimidad sobre este tema, así como los argumentos (o falta de ellos) manejados por algunos de los magistrados. De igual forma, la sentencia implica y señala una ruta difícil para el cabal reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las personas gestantes.
(*) Consultora en el IDEHPUCP
(**) Consultora en el IDEHPUCP
(***) Bachillera en ciencias política por la Universidad de Cornell de los Estados Unidos. Actualmente es una Fulbright Research Fellow en el IDEHPUCP.
[1] Las autoras utilizan el término villanización para resaltar que en la sentencia del Tribunal Constitucional y en los votos singulares de los magistrados se otorga una connotación negativa al término aborto. Dicha percepción sobre el aborto no se fundamenta en argumentos jurídicos o legales y, en cambio, parece ser un hecho aceptado. Las autoras son críticas de esta postura, en tanto el carácter no abortivo del AOE es usado en la sentencia como el principal fundamento de su constitucionalidad, como si el aborto, en sí mismo, fuera algo negativo, o resultara contrario a la protección de los derechos fundamentales.
[2] Por este motivo, en tanto la actuación del AOE se encuentra circunscrita principalmente a la etapa entre la fecundación hasta antes de la implantación, previniendo que tal implantación suceda, la magistrada sostiene que el AOE es abortivo incluso más allá de las dudas razonables sobre su actuación durante el periodo posterior a la implantación.
[3] Fundamento 5 del voto singular de la magistrada Pacheco Zerga, Exp. N° 00238-2021-PA/TC.
[4] Fundamentos 33-38 del voto singular de la magistrada Pacheco Zerga, Exp. N° 00238-2021-PA/TC.
[5] El único sustento ofrecido por Pacheco Zerga es la definición de la Real Academia de la Lengua (RAE), la cual establece que el embarazo es el “estado en que se halla la mujer gestante”. A partir de esta definición, sostiene que: “Es decir, comprende desde el primer momento de vida del embrión, que es el de la concepción, que tiene lugar con la fecundación del óvulo por el espermatozoide hasta el parto.”.
[6] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”). Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012
[7] Además de rechazar la definición de la FDA, la magistrada critica la postura de la OMS sobre el carácter no abortivo del AOE, alegando que “debe recordarse que no siempre ha tenido pronunciamientos definitivos y acertados en el campo de la salud, por lo que no tendría necesariamente que aceptarse, como verdad última e inobjetable, su posición sobre la ausencia del efecto antianidatorio del AEO. (sic.)”
[8] Fundamentos 12-14 del voto singular de la magistrada Pacheco Zerga, Exp. N° 00238-2021-PA/TC.
[9] Del Gobbo, G. F., Konwar, C., & Robinson, W. P. (2020). The significance of the placental genome and methylome in fetal and maternal health. Human genetics, 139(9), 1183–1196. https://doi.org/10.1007/s00439-019-02058-w
[10] Es por este motivo, que se ha establecido que la muerte legal se produce con el cese definitivo de la actividad cerebral, “independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica” (Artículo 108 de la Ley General de Salud de 1997), y que, si bien «[l]a vida humana comienza con la concepción», «[l]a persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento» (artículo 1 del Título I del Código Civil).
[11] TCdel Perú. Sentencia 02005-2009-PA/TC, fundamentos 38 y 53.
[12] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”). Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 264.
[13] El margen de apreciación es un criterio interpretativo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aplica a los Estados europeos dentro de su propio sistema regional de protección. Mientras que, los Estados que forman parte del sistema interamericano de derechos humanos, como el Estado peruano, están sujetos al control de convencionalidad, el cual exige que las normas y prácticas nacionales sean conformes a los tratados de dicho sistema y los estándares desarrollados por la Corte IDH. Es más, el tribunal interamericano ha rechazado explícitamente el uso del margen de apreciación, pues considera que la falta de consenso de algunos países no puede justificar la negación o limitación de los derechos humanos. En ese sentido, véase Corte IDH. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, párr. 219.
[14] El Código Penal de 1924 penalizó todo tipo de aborto, con excepción del terapéutico.
[15] Samon, C., & Bazán, C. (2022, enero). ¿Por qué las mujeres no acceden al aborto terapéutico en Perú? SaludconLupa. https://saludconlupa.com/noticias/por-que-las-mujeres-no-acceden-al-aborto-terapeutico-pese-a-que-es-legal-en-peru/
[16] Laura, R. (2022, noviembre 28). Las abogadas que defienden a las personas denunciadas por abortar. SaludconLupa. https://saludconlupa.com/series/perseguidas-por-abortar/las-abogadas-que-defienden-a-las-personas-denunciadas-por-abortar/
[17] Ascarza, Lucero (2022, noviembre 28). De la sala de emergencias al juzgado por un aborto. SaludconLupa. https://saludconlupa.com/series/perseguidas-por-abortar/de-la-sala-de-emergencias-al-juzgado-por-un-aborto/
[18] Ascarza, Lucero (2022, noviembre 28). De la sala de emergencias al juzgado por un aborto. SaludconLupa. https://saludconlupa.com/series/perseguidas-por-abortar/de-la-sala-de-emergencias-al-juzgado-por-un-aborto/
