Por Yvan Montoya (*)
En agosto de 2024 la fiscalía solicitó ante el órgano judicial que se adopte la medida de detención preventiva contra Nicanor Boluarte, el hermano de la presidenta, y otros por los delitos de organización criminal, cohecho activo y tráfico de influencias. Ello a raíz de las imputaciones que se le han hecho de liderar una organización criminal dedicada al copamiento de prefectos y subprefectos a nivel regional bajo el respaldo del poder que se ejercía desde el Ministerio del Interior y la Presidencia de la República. Esta fue concedida por el juez del primer juzgado de investigación preparatoria Nacional. La decisión judicial fue adoptada, luego de disponer el control constitucional y convencional de las leyes 32108 y 32138 que se promulgaron en ese contexto y las cuales reformaban el art. 317 del Código Penal sobre el delito de organización criminal, restringiéndolo y dejando impune a varios grupos de organizaciones delictivas. Como es de conocimiento público, especialmente la Ley 32108 reformó el delito de organización criminal exigiendo que esta tenga como finalidad el control de una cadena de valor de una economía ilegal y se dedique a la comisión de delitos que tengan seis o más años de pena privativa de la libertad, con lo cual se excluían a organizaciones que se dedicaran a la comisión de delitos como el cohecho activo o el tráfico de influencias.
La resolución del juez de investigación preparatoria fue apelada por los procesados, invocando el hecho que el juez de investigación preparatoria no aplicó la ley de reforma del art. 317 y el principio de retroactividad benigna. El caso subió ante la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional la cual resolvió declarando fundada la apelación y revocando la medida de detención preventiva. Esta Sala fundamentó su decisión en tres consideraciones:
– La inoportunidad para ejercer un control difuso de las leyes de reforma debido a que el caso se sitúa en un contexto de una solicitud de detención preventiva
– Opera el principio pro homine o favor ley por incertidumbre del imputado.
– Invocación a la posición de la Corte Suprema (Casación 453-2022 Nacional) la cual, previo análisis del caso concreto (caso Ludith Orellana), decide aplicar la Ley 32108.
La Sala sostiene que no resulta oportuno ejercer un control constitucional o de convencionalidad en el contexto de un requerimiento de detención preventiva porque está en juego la libertad del imputado, quien no puede verse afectado por la incertidumbre de las reformas legislativas y porque así se deduciría del art. 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Este artículo dispone que “cuando un juez, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso, encuentre que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven con arreglo a la primera”.
En mi consideración, estos argumentos resultan cuestionables, especialmente si se atiende al contexto de aguda crisis legislativa y del gobierno. ¿Cuál es la razón material por la cual no se puede ejercer el control difuso cuando de ello depende la libertad de un imputado? La sentencia no lo explica. Tal vez se piense en el principio de última ratio o el principio de fragmentariedad, pero ello debe balacearse con principio de prohibición de la infravaloración de bienes jurídicos importantes como la tranquilidad pública o el correcto funcionamiento de la administración pública (Mañalich, 2005). En el Perú tenemos dos ejemplos emblemáticos e incuestionables que, con el criterio de la Sala, hubieran tenido que quedar impunes. En primero es el caso de la Ley de amnistía. Como se recuerda, el año 1994 se formalizó denuncia penal y se abrió instrucción contra los integrantes del grupo Colina por la matanza de Barrios Altos. En ese contexto, el Congreso de la República, de mayoría oficialista vinculados al expresidente Fujimori, aprobó la Ley 26479 que fue promulgada en junio de 1995 y que amnistiaba a todos los militares involucrados en casos penales relacionados con la lucha contra el terrorismo. Pues bien, con la dación de dicha Ley no habría delito cometido y se hubiera extinguido la acción penal contra los miembros del grupo Colina y todo el estamento militar situado en el contexto de la lucha contrasubversiva. Sin embargo, ante la solicitud de la defensa de las víctimas y de la fiscalía, la jueza que instruía el caso decidió en una resolución incidental, y debido a la vulneración de una serie de derechos como el derecho a la verdad de las víctimas, inaplicar la referida ley y continuar con la instrucción a los imputados, manteniéndolos en situación de detenidos.
El segundo ejemplo es el denominado caso de la ley Wolfenson. Se trata de la demanda de inconstitucional de la ley 28568 promulgada durante el gobierno del expresidente Toledo. De acuerdo con esta Ley se introducía en el artículo 47 del Código Penal una regla nueva que permitía equiparar un día de arresto domiciliario a un día de pena privativa de libertad impuesta, lo que permitía a varios procesados y luego condenados por corrupción acortar sustancialmente el cumplimiento efectivo de su pena privativa de la libertad o compensarla. El Tribunal Constitucional (TC) en su sentencia recaída en el expediente 0019-2005 PI/TC, declaró inconstitucional la referida ley y, prácticamente, nulos todos sus efectos. Lo interesante de la sentencia es que en su parte resolutiva exige a los jueces que ven las causas en las que se ha invocado esta ley que la inapliquen en cualquier etapa en la que haya sido invocada, e incluso advierten que este control difuso de los jueces era perfectamente exigible antes del pronunciamiento de la sentencia dado que los criterios de su inconstitucionalidad eran evidentes. De acuerdo con este criterio jurisprudencial del TC, los jueces debieron hacer control difuso de la ley 28568, inaplicarla en los casos en los cuales los condenados la invoquen para acortar el cumplimiento de su pena efectiva y en cualquier etapa del procedimiento penal.
Se trata entonces de dos casos donde el control difuso se puede aplicar en cualquier etapa del proceso y no resulta inoportuno que se plantee en contexto de incidentes o medidas como el pedido de una detención preventiva. En ambos casos igualmente se restituye, para los casos concretos, el marco legislativo anterior, definiendo el mantenimiento de la privación de la libertad de los imputados.
Por otro lado, la invocación del art. 14 del TUO de la LOPJ tampoco resulta ser un argumento atendible. En primer lugar, sobre las “cuestión de fondo” no puede entenderse que el control difuso sólo puede evaluarse al momento de emitir una sentencia de fondo y que ponen fin al proceso. La Constitución Política, en su art. 138 (fuente del art. 14 de la LOPJ) no distingue en que etapa o tipo de resolución puede ejercerse control difuso, permitiendo que pueda ejercerse ese poder en resoluciones incidentales. En el mismo sentido de la Constitución, el Primer Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema en materias constitucional y contencioso administrativo (Tema 2) señala también que procede el ejercicio del control difuso de leyes en los autos y no sólo en sentencias.
En segundo lugar, con relación al argumento de la incertidumbre del imputado debido al panorama de reforma legislativa cabe señalar que tal argumento no corresponde invocar en aquellos casos en los que el delito que se imputa es expresión del ejercicio del poder del estado tales como violaciones graves de los derechos humanos o de corrupción cometidos por personas vinculadas al poder público. En el caso de la sentencia que comentamos se trata de una persona, imputado como jefe de una organización dedicada a cometer delitos de corrupción (Nicanor Boluarte), vinculada al más alto nivel del ejercicio del poder del estado: la presidenta de la República. Pues bien, la ley de reforma sobre el crimen organizado que se le aplicó es una ley que se gestó con nombre propio y sobre la cual el Poder Ejecutivo no emitió observación alguna permitiendo su promulgación, beneficiando al hermano de la presidenta. Es decir, en aquellos casos en donde las reformas legislativas están marcadas por intereses particulares (especialmente vinculados al más alto poder del Estado) y no por intereses generales no resulta pertinente invocar el principio pro homine ni la incertidumbre del imputado para favorecerlo.
Finalmente, respecto de la invocación de la decisión de la Corte Suprema de aplicar la ley 32108 (casación 453-2022), cabe mencionar que esta mantiene decisiones ambivalentes y controvertidas en relación con la posibilidad de los jueces de ejercer control difuso. Así, por ejemplo, en el caso denominado Ley Soto (Ley 31751, donde se acotó a un año el plazo de suspensión del plazo de prescripción, permitiendo que diversos imputados, entre ellos varios congresistas, puedan alcanzar la prescripción de sus delitos), la Corte Suprema tiene diversos pronunciamientos. En algunos casos ha aplicado la ley porque lo consideró constitucional y susceptibles de aplicar el principio de retroactividad benigna (casación 1387-2022 Cusco; RN 1538-2022 Lima o Cuaderno de extradición activa042-2023 Lima), mientras que en el Acuerdo Plenario 5-2023 /CIJ-112 considera a la Ley 31751 desproporcionada e inconstitucional, prescribiendo, con escasos fundamentos, que los órganos del Poder Judicial inapliquen la ley en sus casos concretos[1]. En relación con las leyes que reforman el delito de crimen organizado, si bien la Corte Suprema en dos concretos casos ha decidido aplicar dichas disposiciones no queda claro que descarte la posibilidad de un cambio de opinión, especialmente si se pronunciase a través de un acuerdo plenario. Efectivamente, en la Casación 453-2022 Nacional, La Corte Suprema analiza el caso concreto y señala que el delito objeto de la asociación para delinquir era sólo el cohecho activo el cual, desde un punto de vista material, no resultaba grave. En mi concepto, se deja abierta la posibilidad de considerar la inaplicación de las leyes de reforma si a partir de una evaluación concreta, la organización criminal se dedica a otro tipo de delitos (por ejemplo, el cohecho pasivo propio o impropio) que, estando fuera del alcance de las leyes de reforma, son materialmente graves de acuerdo, explícitamente, por la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada (art. 2 b y art. 8). Igualmente, en el RN 371-2024, la Corte Suprema llama la atención sobre el ejercicio del control difuso del juez supremo de investigación preparatoria, aparentemente, debido a la innecesaridad de dicho ejercicio, dado que el caso (Geiner Alvarado) cumplía con los requisitos exigidos incluso por las leyes de reforma.
En consecuencia, no termina de entenderse por qué en algunos casos la Corte Suprema se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley 31751 y confirma la inaplicación de ésta por los órganos judiciales penales inferiores, y por el otro lado, esta misma Corte Suprema cuestiona la inaplicación de la ley 32108 sobre reforma del crimen organizado y la aplica sin mayor análisis de su constitucionalidad. Creo que la actuación del juez supremo de investigación preparatoria nacional al inaplicar las leyes de reforma del art. 317 del CP sobre organización criminal, resulta razonable y propia de un juez activo (no activista) que es el que demanda nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho. Esperamos que cuando la Corte Suprema adopte un precedente vinculante sobre esta materia, cambie de opinión o al menos dilucide si las leyes 32108 y 32138 resultan inconstitucionales de cara a su inaplicación por los jueces del sistema judicial.
(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, abogado por la Pontificia de la Universidad Católica del Perú.
[1] Cabe añadir que posteriormente un juez de investigación preparatoria – Sede Central (Exp. 2710-2018) se ha apartado del referido acuerdo plenario y ha decidido aplicar la Ley mencionada.
