Los cambios más preocupantes se encontrarían en lo referido al delito de colusión, pues favorecerían a las personas ya procesadas y condenadas, pero eso lo podemos ver más en detalle en un momento. En general, esta ley pretende modificar algunos delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Básicamente, propone un aumento no muy significativo de penas, así como la incorporación de una modalidad de soborno internacional no tipificada antes. Sin embargo, también desaparece algunas penas de inhabilitación, por ejemplo, para el delito de enriquecimiento ilícito. En este caso, la ley da unos márgenes de interpretación tan amplios que este tipo de inhabilitación no se extendería lo suficiente. Con ella se incorpora también un supuesto agravado al peculado en función al monto o valor que pueda tener el bien.
¿Podría explicarnos en qué consiste la colusión y qué cambio acarrea la nueva ley al respecto?
Históricamente, la colusión es un delito que sanciona al funcionario público que se pone de acuerdo con un particular interesado en un contrato con el Estado. El funcionario interviene y favorece al particular gracias al cargo público que posee, sin importar si este acuerdo perjudicaba patrimonialmente al Estado o no. Es decir, era un delito de los funcionarios públicos contra la administración pública, no contra el patrimonio del Estado. La nueva ley modifica el delito pues, ahora, para que se configure el delito, es necesario que además del acuerdo colusorio se produzca el perjuicio patrimonial real al Estado.
¿Qué consecuencias genera esta modificación?
El problema es que no es sencillo probar un perjuicio patrimonial. Por ejemplo, en las licitaciones o contrataciones públicas, normalmente, no es que el particular incumpla totalmente sus deberes con el Estado, sino que cumple su contrato de manera imperfecta, por lo que el Estado deja de ganar o deja de contratar al mejor postor o en el momento adecuado. Esto es grave, sobre todo porque con la entrada en vigencia de la Ley 29703, nos guste o no, las personas ya procesadas y condenadas por colusión se verán favorecidas. Por ejemplo, algún funcionario corrupto de los gobiernos anteriores que haya sido condenado por coludirse podrá solicitar que se revise su caso para que se acredite si se produjo un perjuicio patrimonial contra el Estado a partir del acuerdo colusorio que se le probó. Si no se llega a probar el perjuicio patrimonial contra el Estado, podría pedir perfectamente que se le excarcele y se le exonere de responsabilidad.
¿Qué sucede si se derogase la ley hoy mismo?
Una vez que la ley entra en vigencia, el Congreso puede derogarla o el Tribunal Constitucional la puede declarar inconstitucional. En ninguno de estos dos casos, no obstante, se puede desconocer los efectos de la ley una vez que entró en vigencia. Entonces, algunos acusados por este delito podrán decir “Esos dos o tres días en que estuvo vigente esa ley son suficientes para mi beneficio”. Ese es un principio general del Derecho. Quienes lo desconocen, desconocen el Derecho. Los congresistas o políticos que dicen lo contrario están engañándonos. La ley Wolfenson representa un caso similar en el pasado, con matices más complicados. El Congreso dio una ley que los benefició directamente. Dicha ley estuvo en vigencia solamente dos días, pero fue suficiente para que pudieran acogerse. En ese caso, el TC necesitó sacar una sentencia que indicaba que tanto la ley como sus efectos eran inconstitucionales e inaplicables. Lo cierto con respecto a la ley 29703 es que está en vigencia y así se derogue hoy día, diversas personas podrán acogerse a ella, y eso es bastante grave.
¿No hay ninguna salida viable frente a quienes quieran acogerse a esta ley para su propio beneficio?
Eventualmente, cabría una contra-interpretación. Se podría decir que si la colusión requiere coludirse y defraudar patrimonialmente al Estado, habría que definir “defraudar patrimonialmente al Estado”. Este término no implica causar un perjuicio patrimonial. “Defraudar” es sinónimo de “engaño”, no de “perjuicio” en el Código Penal. La estafa es una defraudación, porque es un engaño. La primera posibilidad para contestar a los condenados que quisieran acogerse a esta ley sería decir que el término “defraudar patrimonialmente al Estado” en la Ley 29703 puede interpretarse como un engaño sobre un negocio de contenido patrimonial, pero no necesariamente como la causación de un perjuicio al Estado. La segunda posibilidad sería indicar que nuestro sistema penal sanciona la tentativa, el intento de delinquir, ciertamente con una pena menor, aun cuando se entendiese que “defraudar patrimonialmente al Estado” es causarle un perjuicio patrimonial. Así, seguiría siendo delito el acuerdo entre un funcionario público y un particular para defraudar al Estado, incluso si esa defraudación no se concreta. Sin embargo, en la actual coyuntura de un gobierno de salida con funcionarios investigados o procesados, lo ideal hubiera sido que el delito de colusión no se tocase.
Todos los congresistas votaron a favor, ninguno votó en contra, ninguno se abstuvo…
Cuando se les pregunta, señalan que los sorprendieron, que no sabían, que no leyeron. Eso demuestra la paupérrima calidad de legisladores que tenemos, gente que ni siquiera se da el trabajo de leer ni entender aquellos proyectos de ley por los que votan a favor. Ese es un insulto a la ciudadanía, pero ése es el lamentable nivel de legisladores que tenemos.
¿Cree que esta ley tiene nombre propio como en el caso Wolfenson?
No tengo en la mente nombres particulares, pero lo cierto es que hay muchas personas que trabajaron con Fujimori y Montesinos que están procesadas y condenadas por colusión, y muchas personas del gobierno de Toledo y de García deberían ser investigadas. La colusión es un delito que se comete más de lo que se puede creer. El Estado celebra contratos de obras públicas con particulares todos los días, por lo que es un delito que se comete con bastante frecuencia.
Por último, ¿ve algún cambio positivo en la ley?
Cambios positivos hay, ciertamente. Se aumentan algunas penas; se incorpora el soborno internacional pasivo, que no estaba tipificado en el Perú; y se incorporan algunos supuestos agravados del peculado. Esas son las tres cosas rescatables de la ley, no todo es malo. El problema es la inserción de diversos aspectos negativos ya mencionados. Además, el Congreso ha perdido la oportunidad de aumentar los plazos de prescripción por delitos contra la administración pública. Esto se ha discutido y se ha propuesto anteriormente, pero en la nueva ley no se menciona, por lo que no se ofrece un marco jurídico adecuado para luchar contra la corrupción.Nota: Entrevista tomada de Punto Edu.
