Edward Dyer: “el ejercicio democrático no debe medirse solo por el número de votantes, sino por el nivel de información con el que acuden a hacer valer su posición”

Por: Juan Takehara (*)

En cada nuevo ciclo electoral suele aparecer la propuesta de un cambio de constitución. Esta posibilidad llega reforzada por los últimos hechos, cuando se ha cuestionado abiertamente y en varios frentes el texto constitucional. La necesidad de que en las próximas elecciones se consulte a la ciudadanía sobre mantener o reformar la Carta del 93 empieza a ganar mayor respaldo. Conversamos con el abogado constitucionalista Edward Dyer, quien da algunas luces sobre cómo podría diseñarse este posible escenario y a dónde apuntarían sus principales cambios. 

Tal vez sea una de las tareas más importante de las últimas décadas, sin duda. Los procesos deliberativos sobre la reforma total o parcial de una Constitución son más o tan importantes como el resultado final del cambio constitucional. Ello porque cuánto más deliberación se produzca, aumentan las probabilidades de tener un mejor resultado y se fortalece la legitimidad del cambio. No olvidemos que según la STC N° 014-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el proceso constituyente que dio origen a la actual Constitución de 1993 no tuvo las garantías necesarias para dotarla de legitimidad. Y no solo por el escaso margen de aprobación que obtuvo para entrar en vigor (una diferencia de cerca de 350,000 votos entre el Sí y el No, mientras la suma de votos nulos y blancos llegó a más de 700,000) sino porque no hubo un proceso deliberativo público en el contexto del autogolpe de 1992. Las últimas crisis políticas, entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República, del último quinquenio son una fuerte razón para abrir el debate sobre la reforma total o parcial. Si la década de los 90 nos enseñó cómo una autocracia podía poner en jaque las reglas de nuestra Constitución, este periodo nos ha enseñado que el Parlamento puede aprovechar las reglas que regulan el balance de poderes para favorecer intereses particulares. Existen indeterminaciones peligrosas como la extensión de la vacancia presidencial por el concepto de incapacidad moral permanente; pero también hay reglas “claras” que merecen ser reevaluadas, como la necesidad de que, en un sistema presidencialista como el peruano, el Gabinete de Consejo de Ministros necesite obtener un “voto de investidura”, como sucede en los regímenes parlamentarios.

Todo dependerá del momento en que se haga la consulta. Si nos guiamos por las multitudinarias marchas que tomaron lugar a raíz de que el Congreso vacó al ex presidente Martín Vizcarra, hay razones para pensar que el nivel de participación puede ser alto, dado que una de las consignas de dichas marchas era precisamente el cambio de Constitución.  Además, de acuerdo a una encuesta de DATUM del presente año, el 56% de peruanos y peruanas está de acuerdo con cambiar la Constitución, mientras que del 26% que se encontraba en contra, casi la mitad lo estaba porque no confiaba en que el Congreso pudiese llevar a cabo la reforma. Esto fue antes de las marchas, y antes de que se empiece a debatir públicamente las posibles salidas para llevar a cabo la reforma total. Entre estas salidas está, por ejemplo, la posibilidad de omitir al Congreso de la República como sujeto que articule el Poder Constituyente, y optar más bien por una Asamblea Constituyente. 

Lo importante, desde mi punto de vista, no es cuántos lleguen a votar en un eventual referéndum que determine si vamos a abrir un proceso constituyente o no, sino la calidad de su participación. El ejercicio democrático no debe medirse solo por el número de votantes, sino por el nivel de información con el que acuden a hacer valer su posición. Si nos guiamos por el último proceso de referéndum que tuvimos en el año 2018, para decidir sobre reformas constitucionales parciales dentro de las cuales estuvo la prohibición de la reelección congresal o el retorno a la bicameralidad, no debemos olvidar que solo el 20% de los participantes estaba muy bien informado sobre las preguntas que debían responder. Por eso considero que es fundamental diseñar una estrategia de deliberación pública que estime al menos las siguientes cuestiones: ¿por qué queremos cambiar de Constitución o mantener la actual?, ¿qué implica cambiar de Constitución?, ¿qué cambios se pueden lograr mediante reformas parciales?, ¿qué procesos pueden abrirse si optamos por crear una nueva Constitución? Estas preguntas, además, no deben ser respondidas por la academia, sino junto a ella. En otras palabras, debemos pensar seriamente en un mecanismo de deliberación que integre las diferentes voces que fueron excluidas de todos los procesos constituyentes que hemos tenido, y que refleje la diversidad del país.

Si llegamos a decidir que es momento de iniciar un proceso constituyente, el siguiente paso es considerar el mecanismo de elaboración del texto constitucional que, posteriormente, deberá ser sometido a consulta definitiva de todos los peruanos y peruanas.  Aquí es importante volver sobre un punto: la decisión de optar por una nueva Constitución es de carácter político, por lo tanto, las consideraciones de su diseño también poseen esta naturaleza. No se trata de un documento que pueda estar alejado del pueblo, sino todo lo contrario; necesita ser construido incorporando una mirada representativa de todos los peruanos y peruanas. Si miramos el caso chileno, observamos que en el pasado referéndum del 25 de octubre no solo se aprobó abrir un proceso constituyente para formular una nueva Constitución, sino que se estableció que quienes diseñarán el texto constitucional serán 155 representantes que trabajarán al interior de una Convención Constituyente; la misma que será elegida sin tomar en cuenta a los actuales parlamentarios. Al igual que en el caso peruano, el descrédito de la clase política chilena jugó un rol fundamental al momento de acudir al referéndum. Por esa razón se ha establecido que quienes podrán candidatear a un puesto de los 155 asientos en la Convención Constituyente podrán ser “independientes”; es decir, personas que no formen parte de un partido político. Lo mismo podría establecerse en el caso peruano si llegamos a determinar que deseamos crear una nueva Constitución. Es importante destacar que el diseño de ese proceso de toma de decisión, sin duda debe contar con el apoyo de expertos, pero no debemos confundir el rol de la técnica con la legitimidad política que subyace a todo proceso constituyente. En todo caso, nada impide que académicos y profesionales expertos en ciertas materias puedan postular a una eventual Asamblea Constituyente, pero el foco debe ponerse en elegir a personas que representen las visiones de cambio de los diferentes sectores de la población.

Fueron dos las decisiones del Tribunal Constitucional que han puesto en el ojo de la tormenta la utilidad del Tribunal en momentos de crisis. La primera fue el rechazo de la medida cautelar que pidió el gobierno del ex presidente Vizcarra ante el primer intento de vacancia por incapacidad moral permanente, por el caso Richard Cisneros. En dicha oportunidad, el pleno del Tribunal sostuvo que no era necesario dictar una medida que prohibiese al Congreso votar por la vacancia, debido a que, según la presidenta del Tribunal, recientes declaraciones de los congresistas indicaban que dicha solicitud de vacancia no iba a prosperar. Si bien finalmente el primer pedido de vacancia no prosperó, el segundo pedido no sólo se consumó, sino que cuando llegó el momento de que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre la validez del ejercicio de dicha causal, fue apreciado como una oportunidad perdida, pues el Supremo Intérprete de la Constitución no se pronunció sobre el fondo, declarando el caso “improcedente”. En otras palabras, abdicó de su rol más importante: interpretar la Constitución. El pleno del Tribunal no pudo pronunciarse sobre el fondo porque no consiguió los votos suficientes para ello. De ahí que este episodio haya demostrado lo trascendental que es el cargo de un magistrado o magistrada del Tribunal Constitucional, por ser un espacio institucional donde se deciden los casos más relevantes que tienen que ver con darle sentido vivo y definitivo a nuestra Constitución. Por ende, tan importante como diseñar una buena Constitución, resulta diseñar los procesos de toma decisión en su seno, así como de selección de los magistrados. ¿Es posible que ante un nuevo proceso constituyente se debilite la institucionalidad del Tribunal Constitucional? Evidentemente, es un riesgo latente. Y no solo eso. De hecho, podría darse el caso de que se convenga en que no es necesario contar con un Tribunal Constitucional, y que todas sus funciones o algunas se adjudiquen a otro órgano jurisdiccional. Ese es el riesgo de abrir un proceso constituyente: con el ánimo de fortalecer una institución se puede retroceder lo avanzado. Y eso aplica para el Tribunal Constitucional, pues si bien estas dos decisiones comentadas resultan criticables, también es cierto que en las últimas décadas se ha avanzado en la protección de derechos, reconociéndose incluso algunos derechos fundamentales que no estaban reconocidos en el texto original de la Constitución, como es el caso del derecho a la verdad o el del derecho al agua, que posteriormente fue incorporado al texto de la Norma Fundamental.

Usualmente el estudio de la Constitución implica dividirla en dos categorías: una Constitución dogmática, donde se reconocen los derechos y deberes de las personas; y una parte orgánica, donde se organiza el poder y se adjudican las competencias de los órganos públicos. Actualmente podría decirse que existe mayor consenso respecto a que la parte orgánica de la Constitución está fatigada. Las reglas que regulan los poderes no ha podido lograr algo que constituye el ADN del constitucionalismo: evitar la concentración y el abuso de poder. El retorno a la bicameralidad sería uno de los puntos que considero fundamental debatir y trabajar. Actualmente los procesos de producción legislativa pasan solo por una cámara del Congreso: el Pleno. Y aunque según las reglas del reglamento del Congreso, todo proyecto debe pasar por dos votaciones, incentivando una mejor reflexión, en la práctica eso ocurre rara vez, pues se suele votar la exoneración de la segunda votación como práctica generalizada. Aquí vuelvo a un punto central que comenté: los procesos de toma de decisión son cruciales para evitar malos resultados. Si en los últimos meses hemos asistido a la expedición de leyes populistas, en el sentido de políticas irresponsables, pero de acogida popular; ello se ha visto facilitado, en parte, porque no existen procesos que incentiven una mejor reflexión. Por ello, el retorno del Senado podría coadyuvar en tener una segunda instancia que revise críticamente lo elaborado por la cámara de Diputados. En el terreno de los derechos civiles, aunque considero que la actual Constitución tiene todos los principios que permiten reconocer el matrimonio igualitario, creo que sería ideal que dicho reconocimiento sea explícito y esta podría ser una excelente oportunidad. Asimismo, considero importante desarrollar el derecho a la participación ciudadana en la formulación y evaluación de políticas públicas, pues según muchos estudios, los procesos participativos permiten focalizar mejor las prioridades de la población. Otra importante ausencia de la actual Constitución es un desarrollo explícito del derecho al medio ambiente, así como su protección y la garantía y reconocimiento de los derechos de los animales. Si bien existen provisiones de las que se pueden integrar principios que tutelen este tipo de intereses legítimos, lo ideal sería abrir un espacio de debate público para reconocerlos y delimitarlos mejor.

(*) Integrante del área de Comunicaciones IDEHPUCP.