26/08/2020

[Enfoque Derecho] Entrevista a Yván Montoya: Caso discoteca «Thomas»

Fuente: Enfoque Derecho

Compartimos la entrevista realizada a Yván Montoya, asesor IDEHPUCP, respecto al caso de la discoteca “Thomas”.


ED: ¿Qué responsabilidades penales afrontarían los administradores de la discoteca Thomas, teniendo en cuenta que existen 2 hechos delictivos: la muerte de 13 personas y el funcionamiento de la discoteca en toque de queda?

Yván Montoya: Hay una gama amplia de delitos de los cuales podrían ser responsables, empezando por el más obvio, el 292°, el cual tiene que ver con el incumplimiento de normas vinculadas a evitar el contagio (medidas sanitarias). Ahí, desde el momento en el que uno organiza, contra toda norma de prevención sanitaria, en pleno estado de emergencia y sanitaria, el 292 es clarísimo. Es claro que son responsables. El otro delito por el cual tal vez pueden ser directos responsables con claridad es por las muertes y por las lesiones que han sufrido muchos jóvenes de allí. Es decir, por homicidio o por delito de lesiones ahí involucradas. La discusión estaría en si se le pudiera atribuir por homicidio y lesiones dolosas, o por homicidio o lesiones negligentes, esto sería un gran debate.

ED: En especifico por el funcionamiento de la discoteca, dejando de lado las 13 muertes que ya representan una lesión fundamental como es la vida, ¿tendrían solamente responsabilidad los dueños del local solamente o también la Municipalidad?

YM: Serían 3 sujetos susceptibles de responsabilidad. Se tienen que distinguir porque en el derecho penal la responsabilidad es individual y van a tener que responder. Una son los organizadores o promotores, directamente relacionados al delito los que convocaron y que estuvieron dirigiendo la venta de las bebidas alcohólicas, que frente a sus narices tenían 130 personas, frente a sus narices sabían que había una escalera de un metro de ancho y casi vertical. Esa organizadora y/o promotor que estuviera ahí tienen directa responsabilidad. Al momento de organizar y convocar un evento de esa magnitud, se están haciendo garantes de un foco de peligro, de una fuente de peligro gigantesca, y lo que ocurra se les va a ser responsables. Repito, otra cosa es la discusión de si es doloso o si es imprudente. Es decir, esa es la responsabilidad de los organizadores, de los promotores del evento. Ahí habría una responsabilidad manifiestamente clara. El único debate ahí sería si son responsables de un homicidio doloso o imprudente, o lesiones dolosas o imprudente.

La otra responsabilidad estaría en la Municipalidad, la posible responsabilidad de la municipalidad, otra sería de la policía nacional y la otra de los propietarios. Es decir, distingamos organizadores de propietarios. Si tenemos que ir por partes, uno tendría que hacer un comentario sobre los propietarios, y luego hacer un comentario sobre la Municipalidad y luego sobre la policía nacional. Sobre los propietarios, tal vez es el tema más difícil de todos. Hay jurisprudencia peruana no vinculante que un par de veces utilizan respecto del propietario y respecto de lo que hace el inquilino con la propiedad en delitos diferentes. Han llegado a la conclusión de que el propietario no es responsable por una suerte de principio de confianza. Es decir, al momento de alquilar y entregarle el arrendamiento, el inquilino es el que asume la competencia de lo que hace con el bien. Entonces, el propietario o arrendador debe tener confianza en que este inquilino respetará las normas. Esos han sido unos precedentes que existen en la jurisprudencia. Sin embargo, creo yo que no es fácil. Esos son casos probablemente un poco claros (de posesión de drogas). Aquí yo creería, me atrevo a sostener que los propietarios si bien pueden invocar el principio de confianza, este se rompe si es que se puede evidenciar una condición: si ha habido manifiesta comunicación hacia ellos, si es que conocían y sabían que se estaban realizando este tipo de eventos en esa instancia. Entonces yo creo que ese es un tema por discutir seguramente en el proceso, que la función social de la propiedad impide que el propietario se desvincule por completo de lo que el inquilino hace con su propiedad. Por lo tanto, si sabía (esa es la condición), si conocía, si los vecinos le habían puesto en conocimiento (hasta cartas le habían enviado) sobre el uso indebido del inmueble, él debió poner en conocimiento de la Municipalidad o mandarle una carta notarial para que evite ese comportamiento. Si no lo ha hecho, creo que esa función social lo coloca en una condición de posible cómplice de estos actos, por lo menos de los actos vinculados a la violación de medidas sanitarias del 292 y para discutir la posibilidad de una complicidad en los eventos desencadenantes (las muertes y lesiones). Pero, repito, habría que probar muy bien lo de la función social de la propiedad y del conocimiento cierto de las actividades altamente riesgosas que se hacían en su inmueble.

ED: ¿El hecho de encontrarnos en una pandemia no puede ser un argumento que usen los propietarios para señalar que, basándose en esa presunción de que se va a actuar acorde a las normas, ellos no tendrían por qué haber actuado frente el uso o no uso de la propiedad por parte de los inquilinos?

YM: Esa es una posición, pero la doctrina más abundante que desarrolla el principio de confianza, que son principios que cada vez están más elaborados, pero que no terminan de cerrarse, pero las posiciones sólidas en mucha literatura sí amparan al sujeto en la expectativa normativa que el otro va a cumplir las normas sanitarias, más aún esta. Pero, siempre rompe ese esquema el hecho que el sujeto advierta de manera manifiesta que esa otra persona no se esta conduciendo con respecto a las normas. El ejemplo que se ponía siempre era el del conductor de un automóvil que conduce a la velocidad más permitida del mundo con total prudencia y que ve en la avenida de noche un borracho que pasa de la vereda a la pista. Él dice: “yo voy a conducir como siempre he conducido porque el señor se tiene que comportar respecto a las normas” y conduce de frente justo cuando el borracho pasa y lo atropella. No pues, él tiene que adecuar su comportamiento a esa advertencia de peligro que tiene per se. En este, caso yo diría, solo si podemos fundamentar una cierta posición de garante en esa función social de la propiedad que se activa si advierte de manera cierta que este inquilino se está portando de manera altamente riesgosa. Repito, es una posición que no la he visto en la jurisprudencia y que probablemente si el fiscal la usa sería un caso nuevo para ver si se acepta o no. Por lo tanto, el principio de confianza se rompería en el momento en el que e sujeto advierte de manera cierta el comportamiento no inclinado a la norma, sino un comportamiento riesgoso y proclive a un comportamiento delictivo por parte del inquilino. En fin, esto es con el propietario, que, para mí, es la dilucidación más difícil de hacer.

Luego está el Municipio. Allí yo creo que hay una posición de garante, por supuesto, que es el deber de fiscalización que tiene que hacer a través de su Gerencia de Fiscalización y de la mano con su cuerpo de Serenazgo para ver si se cumplen las normativas de funcionamiento acorde con las autorizaciones o de que no abran aquellos locales que están prohibidos de abrir y en esta pandemia también el nivel de fiscalización de que se cumplan esas disposiciones. Ahí viene el primer problema. Si es una Municipalidad a la cual los vecinos, otra vez, han advertido que en este local se vienen realizando estas gestiones en pleno contexto de la emergencia sanitaria, yo no tengo problemas en que también se haya infringido el 292°, el de incumplimiento de normas vinculadas a la violación de medidas sanitarias. Entonces, la Municipalidad sería una suerte de cómplice, porque, con su actuar, con su omisión contribuye a que estos personajes organizadores y ciudadanos también contribuyan a la violación de esas medidas sanitarias. Esto siempre que conozcan y que hayan puesto en su conocimiento sobre las actividades riesgosas que se vienen realizando en ese local. También, el 377 puede ser, retardo u omisión de cumplimiento de funciones, el cual también evidentemente es un delito de funcionarios públicos. O sea, tenemos el 292, el 377, y yo veo difícil responsabilizarlo por las muertes o lesiones. Otra vez, solo sería posible como cómplices si estuvieron en el conocimiento cierto de esas actividades que se realizaban ahí en el local, pero no creo que de para hacerlos responsables como autores de esos hechos. Como mucho como cómplices, pero siempre es la condición de que hubo un conocimiento cierto.

Toda esta información está en condicional. Para poder hablar de la policía o de los miembros de la policía que intervinieron, el oficial que estuvo a cargo de la operación, yo parto de las siguientes premisas, a partir de las cuales doy mi respuesta. Uno, que no hubo bombas lacrimógenas lanzadas. Dos, que no fue un agente policial por orden del mando en ese momento que cerrara la puerta para no salir. Tres, que se trata de un operativo en fragancia, por tanto, no se activa el protocolo de investigación ordinaria que tienen los policías. Si les comunican que hay una fiesta, entonces ellos van para allá, por lo tanto, se trata de armar un plan rápido de intervención. Por su puesto, con un uso proporcionado de la fuerza, con el mínimo de resguardo a la seguridad de los que intervienen para que no se complique el panorama, todo dentro del contexto de un plan rápido de intervención. En efecto, hay una obligación de intervenir para hacer cumplir la ley, que esa es una tarea también de la policía. Aquí hay dos deberes: hacer cumplir la ley y mantener una cierta seguridad para que no haya un desenlace abusivo. Bajo esas premisas, la policía no arroja bombas lacrimógenas o cierran la puerta. En fin, yo creo que aquí el hecho de intervenir tal vez con algunos errores o deficiencias en la implementación del plan operativo y que podrían ser susceptibles de sanciones administrativa en el interior de la Policía Nacional. Se trataría de infracciones o errores que no han aumentado el riesgo de tal manera que explique ese resultado fatal. Esos errores posibles o pequeñas deficiencias en el operativo que no han supuesto arrojo de bombas lacrimógenas, ni cierre de la puerta, ni disparos al aire que genere pánico frente a un uso abusivo de la fuerza y que explique la estampida de los jóvenes. Entonces, la policía se ha mantenido dentro de riesgos aceptables y, en todo caso, habrían ejercido solo el cumplimiento de su deber, aunque hayan cometido algunos errores de esta índole, no de la otra. Si se mantiene en ello, no se ha aumentado un riesgo que explique ese desenlace. Dicho desenlace es la explicación del comportamiento de los jóvenes en ese contexto ante el temor de ser intervenidos o retenidos un momento en la comisaría, y la posibilidad de alguno de ellos de ser detectado en otros eventos delictivos que haya cometidos. Entonces, aquí la gran fuente de peligro que explica este desenlace son los promotores u organizadores. Los policías bajo las condiciones que menciono no se les haría responsables de las muertes o de la acción. Como mucho, si todo se mantiene así, habría que someter a procesos disciplinarios o posibles sanciones administrativas por errores o deficiencias que, no han determinado a mi juicio, un aumento del riesgo que explique las lesiones o las muertes ocasionadas a los jóvenes. El riesgo que explica eso es la magnitud del riesgo creado por los organizadores.

ED: A propósito del riesgo, se habla mucho que dichas personas que asistieron al evento tenían conocimiento evidentemente de las normas que impedían que uno pueda salir y mucho más a ese tipo de reuniones ¿Qué tipo de responsabilidad o delito se le podría imputar a esas personas?, y también hacer la diferencia entre ellos que sabían que podían dar positivo a una prueba de COVID de aquellos que no.

YM: Estamos hablando exclusivamente de los sobrevivientes que pueden ser pasibles de responsabilidad penal. El 292 es indudable, lo han cometido todos, los organizadores y los jóvenes participantes. Este 292 es de público conocimiento y nadie puede invocar ignorancia de su conocimiento, todos los jóvenes son responsables por el 292 del Código Penal, sea que sepan que están infectados o no sepan que están infectados. El 292 no exige ese conocimiento, simplemente exige el incumplimiento de normas para prevenir el contagio del virus. En cambio, aquellos que sí son conscientes portadores del virus, y seguro que los hay, y que aun así han ido a la reunión, con la mascarilla abajo, se les aplicaría el 289. Ellos plenamente conscientes sabían que estaban propagando esa enfermedad. Yo creo que ellos no solo responderían por el 292, sino por el 289 por propagar a sabiendas dicha enfermedad. Estas son dos cosas que me parecen clarísimas. Algunas podrían invocar una resolución antigua de la Coste Suprema, un caso famosísimo de imputación objetiva que sostuvo que las víctimas al haberse colocado en un puente colgante y haber saltado al concierto que se suscitaba frente a ellos en una explanada, en este caso la Suprema decidió que ellos eran los responsables y no los organizadores del evento. Pero, son casos diferentes, hasta donde uno se aproxima en este caso, se trata de que los organizadores cumplieron con todas las medidas de seguridad, pero fuera de dicho lugar ya era responsabilidad de los ciudadanos, ellos asumieron solos el propio riesgo. En este caso, seguro los organizadores van a invocar el riesgo que se pusieron las propias víctimas, que ocasionaron sus propias muertes o lesiones. Pero, yo creo que es muy difícil invocar ámbito de responsabilidad de la propia víctima, porque creo yo que eso se excluye de este caso cuando los organizadores y promotores tienen posición de garante de esa fuente de peligro donde están inmersos los jóvenes. Por lo tanto, si hay una posición de garante, ya es muy difícil ahí invocar ámbito de responsabilidad de la propia víctima. Segundo, quienes tenían conocimiento pleno de las circunstancias del local, eran los promotores y organizadores, es decir, ellos sabían de las escales, de la magnitud de la convocatoria, ellos sabían que no había puertas de emergencia y que estaban incumpliendo las normas de manera grosera. Por lo tanto, creo yo que los jóvenes si bien se puede decir que han contribuido con el desenlace fatal, eso será básicamente para la reparación civil. Pero, para la compensación de culpa, quien absorbe la responsabilidad plena penal son los organizadores, con los matices que hemos visto de los dueños, la municipalidad y los policías bajo este contexto. El panorama de los policías cambiaría si es que hubieran lanzado las bombas lacrimógenas.

ED: ¿Qué opinión le deja esta situación en pleno toque de queda y pandemia a nivel nacional?

YM: Es doloroso por las muertes, por las madres jóvenes, eso es doloroso. Pero, también son sentimientos encontrados porque da cólera por los organizadores y promotores que hicieron algo abiertamente riesgoso, de exposición a un riesgo letal de las personas. Es decir, la vulneración de las normas lo más grosero que he visto. También, mi confusión y mi forma de no explicarme la forma de actuación de los jóvenes. Muchas veces los jóvenes no tienen consciencia propia del riesgo inmediato que tienen y los hace proclive a acciones temerarias como estas. Definitivamente, debemos hacer algo como sociedad. Uno, por qué la municipalidad no actuó como debería. Dos, qué pasa con los jóvenes y los ciudadanos en general que no tienen a la norma como parámetro de orientación común. Comprendo que haya personas que salgan al mercado para vender por necesidad, pero no comprendo porque salen a una aglomeración grupal con normas que son manifiestamente claras de prohibición. Entonces, qué, hace que los ciudadanos no respeten la norma como parámetros de convivencia. Tengo pena, cólera y confusión e incomprensión por los jóvenes. El Estado debe pensar esto de manera global.