20/07/2021

Aproximación a los “tratados” celebrados entre Estados y pueblos indígenas en el mundo y la relevancia de su consentimiento

Escribe Carlos J. Elguera Álvarez (*)[1]

A lo largo de la historia, los Estados han celebrado tratados con pueblos indígenas, principalmente, con aquellos pueblos que no pudieron ser sometidos y con quienes se requería entrar en procesos de negociación de alguna manera[2]. De acuerdo con Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial de la ONU encargado del “Estudio sobre los tratados, convenios, y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas”[3], estos tratados por “su naturaleza intrínseca, su forma y contenido dejaban bien claro que las partes indígenas y no indígenas se atribuían unas a otras (de forma explícita o implícita) la condición de entidades soberanas de conformidad con el derecho internacional no indígena del momento”[4]; por ende, entidades con la capacidad de celebrar tratados regidos por el Derecho Internacional en esas épocas, aproximadamente, desde el siglo XV hasta el siglo XIX.

No obstante, existen distintas posturas sobre la validez de los tratados celebrados entre Estados y pueblos indígenas. Julio Barberis, por ejemplo, indica que, para determinar su validez en el Derecho Internacional, hay que considerar la época en la que tuvo lugar el acuerdo, el pueblo con quién fue concertado y sus modalidades[5]. Por su parte, Rousseau considera que no pueden ser calificados como tratados aquellos acuerdos con “poblaciones no civilizadas” o con “tribus indígenas”[6]. Al respecto, Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial de la ONU sobre la materia, ha indicado que dicha controversia existe debido al “proceso de domesticación de la cuestión indígena” iniciado por los Estados en el siglo XIX[7]. Esta domesticación (es decir, la remisión del asunto al ámbito doméstico o nacional) es definida como “el proceso por el que todos los problemas [indígenas] se sacan de la esfera del derecho internacional y se ponen directamente bajo la competencia exclusiva de la jurisdicción interna de los Estados no indígenas”[8]. Ello incluyó, pero no se limitó, a los tratados celebrados entre Estados y pueblos indígenas.

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se ha pronunciado sobre el valor de los tratados celebrados entre Estados y los pueblos indígenas en aquellas épocas. En la Opinión Consultiva en el Caso del Sahara Occidental, la CIJ reconoció que “los acuerdos de cesión de territorio celebrados por los jefes de pueblos originarios tenían efectos en el Derecho Internacional”[9]. Asimismo, Novak y García-Corrochano destacaron la Sentencia Arbitral entre Brasil y Gran Bretaña (6/06/1904) y el Asunto Delagoa entre Portugal y Gran Bretaña (24/08/1875)[10]. En esos casos, Brasil y Portugal “fundaron su derecho basándose en convenios suscritos con jefes indígenas”[11]. Según Novak y García-Corrochano, ello confirmaría “la tendencia marcada por la jurisprudencia internacional sobre la validez de tales acuerdos”[12]. Y, actualmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007 sostiene que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos celebrados entre los pueblos indígenas y los Estados son relevantes para efectos del Derecho Internacional. Así lo precisa en el octavo, décimo cuarto y décimo quinto considerando de su preámbulo; y en el artículo 37.

DNUDPI

Considerandos del preámbulo

Octavo. “Consciente también de la urgente necesidad de respetar y promover los derechos de los pueblos indígenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos con los Estados”,

Décimo cuarto. “Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indígenas son, en algunas situaciones, asuntos de preocupación, interés y responsabilidad internacional, y tienen carácter internacional”,

Décimo quinto. “Considerando también que los tratados, acuerdos y demás arreglos constructivos, y las relaciones que éstos representan, sirven de base para el fortalecimiento de la asociación entre los pueblos indígenas y los Estados”.

Art. 37. “1. Los pueblos indígenas tienen derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y aplicados y a que los Estados acaten y respeten esos tratados, acuerdos, y otros arreglos constructivos.

  1. Nada de lo señalado en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que menoscaba o suprime los derechos de los pueblos indígenas que figuren en tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos”.

Lo resaltado hasta ahora implica además reconocer la relevancia que los Estados le han dado al “consentimiento” de los pueblos indígenas. De acuerdo con Miguel Alfonso Martínez, “[m]erece destacarse que ciertos Estados tenían enorme interés por concertar esos tratados u otros instrumentos internacionales de carácter contractual que requiriesen el consentimiento de los participantes”[13]. Añade que “[e]l origen de este interés (interés directo para la parte no indígena) estaba muy claro [ya que buscaba] [l]egitimizar (mediante el consentimiento de los autóctonos soberanos del territorio en cuestión) todo derecho (real o supuesto) con el que pudieran oponerse a demandas formuladas por otras potencias coloniales con miras a adquirir el control de estos territorios”[14]. Y, para lograr ello, “el instrumento ideal de acuerdo con el derecho internacional de la época era el tratado”[15].

Si bien debemos afirmar que los tratados en referencia fueron utilizados como sustento para despojar a los pueblos indígenas de sus territorios, para el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, “varios tratados entre Estados y pueblos indígenas afirman el principio del consentimiento de los pueblos indígenas como puntual de la relación convencional entre los Estados y los pueblos indígenas”[16]. Por ejemplo, en Canadá, los Tratados N° 6, 7 y 8 contienen disposiciones específicas sobre el consentimiento de los pueblos indígenas. Así el párrafo 3 del Tratado N° 6 de 1876 establece que “”… y considerando que dichos Comisionados de Su Majestad han notificado e informado a dichos indios que es el deseo de Su Majestad abrir dicho predio a la colonización, la inmigración y otros fines… y obtener al respecto el consentimiento de sus súbditos indios que lo habitan”[17].

El presente artículo no busca cerrar la discusión sobre el tema. Por el contrario, considera importante empezar a cuestionar y reflexionar sobre las diversas formas de relacionamiento que han existido a lo largo del tiempo entre Estados y pueblos indígenas. Del mismo modo, busca visibilizar de qué manera los pueblos indígenas han tenido especial relevancia en el proceso de formación histórica del Derecho Internacional, y cómo este Derecho abordó en algún momento de la historia los acuerdos entre Estados y pueblos indígenas a través de la figura de tratados y la relevancia del consentimiento de esos pueblos en el proceso de conclusión de tales acuerdos.


(*) Abogado especialista en Derechos Humanos, consultor para IDEHPUCP en Pueblos Indígenas.
[1] Este artículo actualiza lo abordado previamente por el autor en: ELGUERA ALVAREZ, Carlos J. Internacional Crepúsculo y los tratados celebrados por la Nación Indígena Quileute a la cual pertenece Jacob Black, 29 de agosto de 2015. Disponible en: https://www.enfoquederecho.com/2015/08/29/crepusculo-y-los-tratados-celebrados-por-la-nacion-indigena-quileute-a-la-cual-pertenece-jacob-black/
[2] Véase para el caso de América: YRIGOYEN FAJARDO, Raquel Z. (2006). “Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el Constitucionalismo Andino”, Óp. Cit., pp. 537-567.
[3] El Estudio abarcó casos procedentes de los Estados Unidos y Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas, shoshone, lakota, los firmantes indígenas del Tratado N° Seis, os cree de la Bahía James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica y California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia Francesa), América Latina (Kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos africanos y asiáticos (Brimania/Myanmar, el papel de las compañías concesionarias europeas en Asia meridional y África occidental, los san de Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia). Véase: ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas. Informe final presentado por el Sr. Miguel Alfonso Martínez, Relator Especial. Los derechos humanos de las poblaciones indígenas. Consejo Económico y Social. Comisión de Derechos Humanos. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. 51° período de sesiones. Tema 7 del Programa provisional, E/CN.4/Sub.2/1999/20, 22 de junio de 1999, párr. 36
[4] ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Óp. Cit., párr. 186
[5] BARBERIS, Julio (1994). Formación del Derecho Internacional. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, pp. 33-34. Citado en: NOVAK, Fabián y Luis GARCÍA-CORROCHANO MOYANO (2003). Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y fuentes. Lima: PUCP. Fondo Editorial: IDEI, p. 139
[6] ROUSSEAU, Charles (1966). Derecho Internacional Público. Barcelona: Ariel, p. 23 Citado en: NOVAK, Fabián y Luis GARCÍA-CORROCHANO MOYANO (2003). Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y fuentes. Óp. Cit., p.139.
[7] ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Óp. Cit., párr. 192
[8] ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Óp. Cit., párr. 192
[9] NOVAK, Fabián y Luis GARCÍA-CORROCHANO MOYANO (2003). Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y fuentes. Óp. Cit., p.139 y CIJ. Caso relativo al Sahara Occidental. Opinión consultiva de 16 de octubre de 1975, párr. 80
[10] NOVAK, Fabián y Luis GARCÍA-CORROCHANO MOYANO (2003). Derecho Internacional Público. Tomo I: Introducción y fuentes. Óp. Cit., p. 139
[11] Ibídem
[12] ibídem
[13] ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Óp. Cit., párr. 187
[14] Ibídem
[15] ONU (1999). Estudio sobre los tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y las poblaciones indígenas, Óp. Cit., párr. 189
[16] ONU (2010). Informe provisorio del estudio sobre los pueblos indígenas y el derecho a participar en la adopción de decisiones, párr. 40
[17] Ibidem, nota de pie de página 24

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