07/02/2017

¿Cuáles son los cambios normativos en materia migratoria con la aprobación del Decreto Legislativo 1350?

Migraciones PeruNo cabe duda que la Ley de Extranjería de 1991 era una norma obsoleta y carente de un enfoque de derechos humanos.  El Estado peruano tardó más de 20 años en cambiarla.[1] En 2015 se aprobó una nueva ley migratoria mediante el Decreto Legislativo (DL) N°1236. Lamentablemente, no se concretó su aplicación y tampoco se reglamentó. El sábado 7 de enero del presente año se publicó en el Diario oficial el peruano el DL N°1350 Decreto Legislativo de Migraciones que viene a derogar los DL anteriores es decir la Ley de Extranjería y su modificación así como el DL N°1236. Este DL y su Reglamento entrarán en vigor al 1ero de marzo de este año. Nuevamente como en el caso de todas las leyes migratorias esta no se ha adoptado en el seno del Congreso, ello implica que no se dio un debate parlamentario en materia migratoria. En este artículo nos centraremos en algunos puntos clave de la Ley que impactan en los derechos de los y las migrantes.

1) Objeto y finalidad de la Ley

El nuevo marco normativo busca de acuerdo al artículo 1 regular el ingreso, la permanencia y la salida de extranjeros además de regular la emisión de documentos de viajes para nacionales y extranjeros. Por otro lado, el artículo 3 plantea que la finalidad de la Ley es “contribuir a la integración de los migrantes y garantizar sus derechos”. Si bien podemos entender que la regulación del ingreso, permanencia y salida pueden coadyuvar en la integración de las personas migrantes, no existe en el contenido de la Ley medidas que buscan esta integración y ejercicio de derechos con otro tipo de medidas de orden cultural que buscan fomentar el intercambio entre naciones o, de lucha contra la discriminación basada en la nacionalidad.

2) Personas en situación de vulnerabilidad

El nuevo marco normativo reconoce la situación de algunos grupos como de especial vulnerabilidad. Ello se ve reflejado, en primer lugar, en el artículo 11, el cual establece que existen personas en situación de vulnerabilidad que deben contar con medidas específicas, tales como documentos y/o permisos de permanencia temporal o residencia. En este grupo se encuentran los pueblos indígenas, las víctimas de trata de personas, las víctimas de tráfico ilícito de migrantes, las personas con discapacidad, las víctimas de violencia familia y sexual, los niños y niñas y los adultos mayores y “otras personas que requieren protección en atención a una grave amenaza o afectación a sus derechos fundamentales”.

En segundo lugar, la creación de la calidad “humanitaria” constituye un avance permitiendo dar una solución migratoria a una diversidad de grupos vulnerables tales personas víctimas de trata de personas, tráfico ilícito de migrantes, niñez no acompañada, apátrida, personas que huyen de su territorio por razones vinculadas a desastres naturales y medioambientales y en general, de acuerdo a la norma, las personas que no han reunido los requisitos para acceder a la condición de asilado o refugiado. Esta calidad depende directamente del Ministerio de Relaciones Exteriores y no de Migraciones quien la otorga. Es importante estar atento a la adopción del Reglamento para conocer el procedimiento para determinar el otorgamiento de esta calidad. Por ejemplo, en el caso de las víctimas de trata, no debería existir el supuesto de participación en el proceso penal como condición para el reconocimiento de la calidad migratoria “humanitaria”. Desde un enfoque de derechos humanos, los criterios deben ser lo más sencillos y amplios posibles para permitir dar una verdadera protección a estas personas. [2]

3) La especial situación de los solicitantes de asilo y personas refugiadas

La normativa dedica todo un capítulo al asilo y refugio.  Plantea, en primer lugar, que le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores el otorgamiento de esta calidad, ello de acuerdo a las normas vigentes en la materia, entre otras, la ley y el reglamento de refugiado. La ley determina que las personas refugiadas y asiladas no requieren ni visa ni calidad migratoria para su ingreso y permanencia en el país. Ello implica en la práctica que no debe exigirse que una persona refugiada cuenta con una visa a la hora de ingresar al país. Ello es un cambio importante ya que reconoce la situación especial de las personas refugiadas de acuerdo al Derecho Internacional de los Refugiados.

4) El debido procedimiento en los procedimientos migratorios

El artículo 26 plantea que los actos migratorios son impugnables de acuerdo a la Ley n°27444, ley de Procedimiento Administrativo General. Este es un punto fundamental de este cambio normativo ya que ni la Ley de Extranjería ni el DL N°1236 previa esta disposición lo que generaba en la práctica que los actores adoptados por las autoridades migratorias no podían ser impugnados.

4) Cambios en las calidades migratorias

En cuanto a las calidades migratorias, existen cambios sustanciales que buscan simplificar y facilitar la estadía y permanencia de personas extranjeras en el país. En primer lugar, existe ahora la posibilidad que los trabajadores migratorios pueden ejercer trabajos por cuenta propia y por cuenta ajena así como trabajar para el sector público o privado. En segundo lugar, la Ley crea la calidad “suspendida” para las personas extranjeras privadas de libertad por infracción a la ley penal. Ello permite que este grupo cuente con algún tipo de registro migratorio que no sea el de turista y evite el pago de multas por exceso de permanencia.

5) Migración irregular

Con relación al tema de migración irregular, el nuevo decreto plantea que existen dos supuestos para: 1) Vencimiento del plazo de residencia; 2) Ingreso sin haber realizado el control migratorio. Plantea además que el Reglamento preverá el procedimiento de regularización migratoria. En cuenta a las sanciones, la de salida obligatoria por estos supuestos sólo se aplicará cuando no se habrá solicitado la regularización migratoria. Adicionalmente, él ejercer una actividad no autorizada por su calidad migratoria será sancionado con una multa.

6) La reunificación familiar

El artículo 37 plantea la posibilidad de la reunificación familiar tanto para la persona nacional como la persona extranjera. Es decir la persona nacional quién tiene vínculo con una persona extranjera puede solicitar el reagrupamiento de su núcleo familiar así como el extranjero con visa temporal o residente. El Reglamento prevé las condiciones de esta reagrupación familiar, lo cual suele ser un procedimiento complejo en otros países.  El artículo 38 ya establece la lista de las personas que pueden ser reagrupadas, es decir las que con consideradas partes del núcleo familiar.  Notar aquí que ya la pareja de hecho así como los ascendientes forman parte de este núcleo familiar. Es necesario que el Reglamento permita realmente garantizar el derecho a vivir en familia mediante la adopción de procedimientos sencillos y con criterios lo suficientemente amplios para abarcar situaciones diversas.

7) Sanciones en el ejercicio del control migratorio

El último punto a comentar y no el menos importante es el tema de sanciones. Optamos aquí por entender también que los impedimentos de ingreso como parte del control migratorio constituyen una sanción.  Se establece, entre otros impedimentos, el ingreso a la persona con “información falsa o documentos falsos, adulterados o fraguados”. Este punto puede ser problemático cuando pensemos en las personas refugiadas o las personas que pueden optra por la calidad migratoria “humanitaria” ya que por la misma situación que los llevó a salir, temor fundado de persecución, conflicto, situación extrema de violencia, entre otras, pueden haber usado documentos falsos o visas falsas. El derecho a la no devolución y él de no rechazo en fronteras, establecidos en la Convención de Ginebra y en otros tratados de derechos humanos, obligan a las autoridades migratorias a garantizar que estas personas puedan presentar su solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado o humanitaria.

En cuanto a las sanciones, estas son muy similares a las planteadas en la Ley de Extranjería. Existen algunas diferencias sustanciales: a) se plantea un plazo de impedimento de reingreso: 5 años para la salida obligatoria y 15 años para la expulsión; b) Se garantiza la aplicación del principio del debido procedimiento en el procedimiento sancionador; c) Se plantea que para ejecutar las sanciones la autoridad migratoria puede disponer de la salida compulsiva con la autoridad policial mediante el puesto de control fronterizo más cercano.; d) La autoridad migratoria está facultada para adoptar medidas de ejecución coactiva, ejecución subsidiaria, multa coercitiva y compulsión sobre personas.

Los dos últimos puntos comentados (c y d) generan muchas dudas en cuanto a los límites del procedimiento sancionador. Nuevamente, debemos estar muy atentos a la adopción del Reglamento que debe plantear los mecanismos y límites al procedimiento sancionador y su ejecución. Si es necesario hacer hincapié que existen una serie de garantías sobre el tema de sanciones planteadas por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias así como otros instrumentos y mecanismos a nivel del derecho internacional de los derechos humanos.

Escribe: Cecile Blouin, investigadora senior del IDEHPUCP

(07.02.2017)

(Foto: Andina)


[1] Ver el Informe del Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. 2015 Observaciones Finales al Estado Peruano. https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G15/097/35/PDF/G1509735.pdf?OpenElement

[2] Ver: Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Principios y Directrices recomendados sobre derechos humanos y trata de personas 2010 http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Commentary_Human_Trafficking_sp.pdf

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