09/06/2021

MESICIC de la OEA plantea recomendaciones al Estado peruano en materia anticorrupción con el apoyo del equipo anticorrupción del Idehpucp

Por Equipo anticorrupción del Idehpucp (*)

En el mes de setiembre de 2020, la Secretaría de Integridad Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros del Perú invitó al coordinador de la línea de Lucha contra la Corrupción del Idehpucp, Rafael Chanjan, a participar en la reunión virtual de evaluación al Perú en el marco de la Sexta Ronda de Análisis del “Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción” de la OEA (MESICIC)[1], a fin de que comparta sus apreciaciones y brinde información objetiva respecto a los alcances y desafíos de la normativa nacional en materia de enriquecimiento ilícito y soborno transnacional.

En dicha exposición, el investigador -con el apoyo del equipo anticorrupción del Idehpucp- se centró en tres puntos concretos: 1) la modificación de la intervención de la Superintendencia de Mercados y Valores (SMV) en la responsabilidad penal de las empresas, 2) la mejor regulación del concepto de funcionario público de hecho y 3) la mejor regulación penal del delito de enriquecimiento ilícito.  Dichas observaciones, finalmente, fueron acogidas por el MESISIC de la OEA en su Informe Final aprobado en su sesión plenaria de 11 de marzo de 2021, formulando determinadas recomendaciones al Estado peruano en esta materia:

Respecto del primer punto, Rafael Chanjan señaló que la vigente Ley Nº 30424 restringía irrazonablemente la función constitucional del Ministerio Público de formalizar la investigación preparatoria contra empresas vinculadas con hechos de corrupción, puesto que el informe técnico vinculante de la SMV -como requisito de procedibilidad- podía determinar que el Ministerio Público archive obligatoriamente la investigación penal; es decir, el ejercicio de la acción penal contra las empresas quedaría supeditada a la opinión de dicha superintendencia. Ante ello, el Comité valoró la relevancia de dicha observación y consideró que otorgarle un carácter vinculante a este Informe podría interferir con las atribuciones que refieren a su independencia, autonomía y titularidad de la acción penal de la Fiscalía (artículos 158 y 159 de la Constitución del Perú)[2]. En tal sentido, el Comité recomendó al Estado peruano “eliminar el requisito de ‘procedibilidad’ que se otorga al informe técnico emitido por la SMV en la formalización de la investigación preparatoria del delito de cohecho activo transnacional, (…) manteniendo exclusivamente en manos de la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal en relación con el mismo”[3].

Respecto del segundo punto, el investigador del Idehpucp manifestó que el concepto de funcionario público de hecho o de facto es un tema controvertido, dado que no existe una definición en el derecho penal que contenga los elementos que faciliten su determinación. Así, se citó la Sentencia de Casación Nº 442-2017 ICA, que desarrolla una definición de funcionario o servidor público de hecho extremadamente restrictiva y equivocada, pudiendo con ello crear espacios de impunidad en donde se deje sin sanción conductas graves de corrupción. Teniendo en cuenta esto, el Comité recomendó “adoptar, con sujeción a [la] Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, una definición de funcionario público de hecho a partir de los criterios que contiene el artículo 1 de la Convención Interamericana Contra la Corrupción y la interpretación amplia que de este instrumento han decido hacer los Estados”[4].

Respecto del tercer punto, Rafael Chanjan advirtió dos problemas con el delito de enriquecimiento ilícito: el primero versa sobre la delimitación temporal del referido delito, el cual podría dejar espacios de impunidad, dado que el Acuerdo Plenario 003-2016/CJ-11 estableció que solo se sanciona los enriquecimientos ilícitos durante el ejercicio del cargo público, negando la responsabilidad penal cuando se pacte pagos durante la actividad funcionarial, pero haciéndolos efectivos con posterioridad a la misma o cuando el enriquecimiento ilícito se produzca antes de que el funcionario público tome posesión de su cargo en los casos en que su nombramiento sea certero. Ante ello, el Comité recomendó “adoptar una disposición de carácter vinculante que extienda el plazo dentro del cual el funcionario público puede incurrir en el delito de enriquecimiento ilícito, más allá de la fecha en la que el funcionario ha cesado de su cargo, tomando como referencia el plazo utilizado en el artículo 99 de la Constitución Política (5 años posteriores al cargo) u otro plazo razonable, tipificando también la conducta de quienes sin haber formalmente asumido sus funciones públicas, pero cuyo nombramiento sea certero, realice las conductas reguladas en esta figura”[5].

El segundo problema se refiere a la responsabilidad del extraneus en el delito de enriquecimiento, quien debería responder por tener algún tipo de participación en el enriquecimiento del funcionario.  En ese sentido, el Comité formuló una recomendación dirigida a que el Estado peruano considere la posibilidad de ampliar el tipo penal a fin de asegurar la sanción de toda persona independientemente de su investidura de funcionario o servidor público; por ejemplo, también deberían responder penalmente particulares que hayan participado en la comisión del delito dando un apoyo psicológico previo al funcionario para su enriquecimiento.

Finalmente, es importante mencionar que las observaciones y recomendaciones recogidas por el MESICIC de la OEA contribuyen a fortalecer el sistema penal anticorrupción peruano, por lo que es necesario que el Estado peruano tome nota de dichas recomendaciones a fin de compatibilizar la legislación penal nacional a los estándares internacionales.

[1]  MESICIC (Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción) es el  Mecanismo Anticorrupción de la OEA, el cual reúne a 33 Estados Miembros para analizar sus marcos jurídicos e instituciones de acuerdo a las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción para combatir efectivamente la corrupción en materias tales como la prevención de conflictos de intereses, la preservación de recursos públicos, la contratación estatal, la vinculación de servidores públicos, su capacitación ética, los sistemas de declaración patrimonial, la participación de la sociedad civil en el combate a la corrupción, la tipificación de actos de corrupción tales como el soborno trasnacional y el enriquecimiento ilícito, entre otros temas


(*) Rafael Chanjan, Ana Janampa y Marie Gonzáles
http://www.oas.org/es/sla/dlc/mesicic/
[2] p. 33.
[3] p. 36.
[4] p. 44
[5] p. 44.

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