23/03/2021

Trans-formar la protección internacional: algunos apuntes a propósito de la sentencia en Colombia que garantiza el derecho a la identidad de género de una refugiada trans

Escribe: Kerli Solari[1]

La crisis humanitaria que atraviesa Venezuela ha generado un éxodo sin precedentes que ha colisionado con una respuesta restrictiva de los sistemas de migración y refugio. Uno de los grupos más afectados son las personas LGBTQIA+: a pesar de la existencia de estándares internacionales que reconocen la orientación sexual y la identidad de género como motivos prohibidos de discriminación[2], cuando la necesidad de protección internacional se interseca con estas categorías, la tendencia es el no reconocimiento. El caso que aquí comentamos versa sobre la denegación del derecho a la identidad de género de una mujer trans en el sistema de refugio colombiano, e ilustra cómo el silencio del Derecho interno coloca a estas personas en una particular situación de vulnerabilidad.

  1. Los puntos clave de la decisión judicial[3]

La demandante es una mujer trans venezolana que se vio obligada a huir de su país de origen a causa de persecución por su identidad de género y su activismo LGBTQIA+. Desde el inicio del procedimiento de determinación de la condición de refugiada en Colombia, en múltiples comunicaciones pidió ser tratada con el nombre y género con los que se autoidentifica. En respuesta, la Cancillería le exigió presentar un documento emitido por el Estado venezolano que acreditara el cambio de nombre y sexo, así como la realización de una intervención médica de cambio de sexo.

El procedimiento en sede administrativa concluyó con el reconocimiento de la condición de refugiada, pero con la repetición de la violencia que sufrió en su país de origen: todos los documentos derivados fueron emitidos con el nombre y género que le fueron asignados al nacer.  Así, paradójicamente, el sistema de refugio colombiano reconoció la identidad de género como categoría cuya vulneración puede gatillar protección internacional; pero la desconoció, en tanto derecho subjetivo, en el mismo procedimiento que otorga esa protección.

El caso finalmente se resolvió a favor de la demandante en sede judicial. El tribunal determinó acertadamente que no existe motivo justificado para distinguir entre nacionales y extranjeros en materia de reconocimiento de la identidad de género. Y precisó que, en el caso de los refugiados, es importante prestar especial atención a la pérdida de la protección de su estado de origen. En ese orden ideas, el derecho a la identidad de género obliga de manera directa al sistema de refugio: la ausencia de normas específicas no justifica la no garantía del derecho.

  1. Refugiadxs LGBTQIA+: repensar la protección internacional desde la complementariedad entre el DIR y el DIDH

Los hechos del caso dejan en evidencia las falencias de sistemas que entienden el procedimiento de refugio desde una mirada excesivamente formalista y restrictiva, sin considerar las particulares necesidades de protección de los solicitantes. Si analizamos las contestaciones de las entidades demandadas, vemos una tendencia que se replica en la mayoría de países de la región: prevalece la idea de que las únicas normas relevantes son las que regulan el procedimiento de determinación de la condición de refugiado, como si el Derecho Internacional de los Refugiados (DIR) y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) fueran compartimientos estancos.

Esta mirada fragmentaria es incompatible con la intensa conexión entre ambas ramas del Derecho internacional: (i) aunque el DIR nació desde la preocupación por preservar la soberanía estatal y se ancla en el ámbito interno de los Estados, su fin último es la protección de la persona humana; (ii) la protección como refugiadx ha dejado de ser una prerrogativa estatal y se ha consolidado como un derecho humano; (iii) las obligaciones de respetar y garantizar sin discriminación y de adoptar disposiciones de derecho interno exigen a los Estados aplicar enfoques de derechos humanos, de género e interseccionalidad que permeen todos los ámbitos institucionales, incluidos los sistemas de refugio[4].

El reconocimiento de la orientación sexual y la identidad de género como categorías protegidas surge en el ámbito del DIDH y, desde allí, llena los vacíos y refuerza los puntos débiles del DIR. En ese sentido, los estándares de derechos humanos en materia de identidad de género deben ser observados en, al menos, dos aspectos: (i) reconocerla como una categoría protegida por la definición de refugiado (nexo con el DIDH en tanto su vulneración se entiende como causa válida para solicitar protección internacional); (ii) reconocerla como un derecho subjetivo que vincula a los operadores del sistema de refugio (nexo con el DIDH en el proceso de reconocer la necesidad de protección). De esto último, se desprende la obligación no sólo de adoptar normas jurídicas que garanticen el derecho, sino de contar con funcionarios capacitados en temas de género y derechos humanos.

  1. Avances y temas pendientes en la protección de la identidad de género de lxs refugiadxs trans en América Latina

Aunque la región tiene un largo camino por recorrer hasta convertirse en un espacio seguro para las personas LGBTQIA+, tenemos algunos ejemplos de buenas prácticas. Además del caso costarricense[5], Argentina tiene una de las leyes de identidad de género más progresistas de América Latina[6]. Ese marco de protección general incluye expresamente a las personas refugiadas y ha sido bastante bien incorporado en los órganos de protección internacional, constituyéndose en uno de los pocos sistemas con garantías mínimas para refugiadxs trans. Aunque aún se trata de un esquema imperfecto, se tiene como práctica respetar la autoidentificación de género y el derecho a la privacidad de los solicitantes[7]. Estos modelos pueden servir como pauta para estados como Perú, que no cuentan con un marco general de protección de la identidad de género y cuyos sistemas de refugio tampoco la reconocen como categoría protegida por la definición de refugiado[8].


[1]    Bachillera en Derecho por la PUCP.
[2]    Al respecto, ver: OC-24/17 y casos Atala Riffo vs. Chile, Duque vs. Colombia, Flor Freire vs. Ecuador, Rojas Marín vs. Perú.
[3]    Tribunal Superior de Medellín. Sentencia recaída en el expediente No. 05-001-31-05-014-2020-00243-03, del 16 de febrero de 2021.
[4]    Al respecto, ver: Caso Pacheco Tineo vs. Bolivia, OC-25/18 y los Principios interamericanos sobre movilidad humana (Res. 04/19 de la CIDH).
[5]    https://ius360.com/el-derecho-a-la-identidad-de-genero-de-los-refugiados-y-migrantes-transgenero-agustin-grandez-lucia-santos/
[6]    https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-058/20
[7]    https://www.telam.com.ar/notas/202010/530817-datos-de-la-comision-nacional-de-refugiados-colectivo-lgbtiq.html
[8]    https://www.movilh.cl/wp-content/uploads/2020/09/Refugiados-tesis.pdf

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