23/05/2023

Protesta y manifestaciones

Foto: REUTERS/Sebastian Castaneda

Por César Azabache (*)

El miércoles 17 se ha publicado la sentencia de la Corte Suprema del 17 de abril de 2023, dictada en casación, con ocasión de un caso promovido por Las Bambas contra una toma de carreteras que afectó procesos de circulación de bienes de la empresa. El caso se refiere a la toma de la carretera ubicada en las inmediaciones de la comunidad de Quehuira, en Chalhuahuacho, que interrumpió la circulación de 10 a 15 camiones que transportaban cobre concentrado el 7 de mayo de 2016, en el marco de determinadas protestas de la zona contra la operación del proyecto. El hecho forma parte de un conflicto ampliamente documentado por los medios. Desde la apertura de la mina el proyecto ha enfrentado problemas derivados del uso de las carreteras de la zona para transportar mineral en camiones, no por un ducto cerrado. En esta ocasión un grupo de los dirigentes de la toma de la vía fueron identificados por la fiscalía y llevados a proceso bajo las reglas del delito de entorpecimiento de carreteras incluido en el artículo 283 del Código Penal. 

En la sentencia la Corte discute si la toma de la carretera efectuada en ese día constituyó un delito bajo el artículo 283 del Código Penal o si se trató de un hecho exento de responsabilidad penal. La sentencia no termina de decirlo en ninguna parte del texto, pero el hecho debería considerarse exento de responsabilidad penal en tanto ejercicio legítimo de un derecho bajo el artículo 20.8 del Código

La sentencia cita antecedentes jurisprudenciales sobre las libertades de expresión y reunión entendidas en su núcleo esencial. Pero en lo que toca propiamente a las protestas y manifestaciones, modalidades de ejercicio de las libertades de reunión, expresión y participación política, según los casos, la Corte parece haberse sentido satisfecha con notar que el Tribunal Constitucional, en junio de 2020, no pudo llegar a una decisión sobre esta materia. La votación del Tribunal Constitucional de junio de 2020 se produjo con ocasión al caso sobre el decreto legislativo 1237. En el caso el Colegio de Abogados de Puno alegó que el decreto, al reformar el artículo 200 del Código Penal, introducía una restricción intolerable al derecho a la protesta. Los casos sobre inconstitucionalidad de leyes requieren 5 votos conformes y el Tribunal no pudo alcanzar esa cantidad de votos en esa ocasión. La Corte reproduce en la sentencia con especial énfasis el voto que suscribieron los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada, que es un texto en contra reconocer en la protesta como un derecho. 

Pero el voto de los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada se escribió sin hacer ninguna referencia al estado de cosas del derecho internacional en materia de protestas y manifestaciones. Y esta omisión es compartida por la sentencia de la Corte Suprema del 17 de abril de 2023. Ella no contiene ninguna referencia al estado de cosas en el derecho internacional de los derechos humanos. Y esto resulta especialmente grave porque la IV disposición final de la Constitución declara que la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos es parte del corpus que debe emplearse para interpretarse el alcance de los derechos fundamentales.

En lo que toca a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema pasó absolutamente por alto la del 18 de noviembre de 2018 (Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). En el párrafo 167 de esta decisión la Corte Interamericana declaró expresamente que las protestas o manifestaciones están protegidas por el artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El artículo 15 de la Convención trata sobre el derecho a reunión. A partir de la declaración contenida en esta sentencia, encuentro imposible negar que la protesta debe ser entendida como un caso de ejercicio del derecho a la libertad de reunión, que por cierto tiene una norma expresa homóloga en la Constitución peruana. 

Pero hay más. En los antecedentes del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas las protestas y las manifestaciones forman parte, además, del contenido de los derechos a la libre expresión y a la participación política. Debe consultarse al respecto las resoluciones 19/35, de 23 de marzo de 2012; 22/10, de 21 de marzo de 2013; 25/38, de 28 de marzo de 2014; 31/37, de 24 de marzo de 2016, y 38/11 de 16 de julio de 2018. El Consejo tiene además en sus archivos el Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, de 2012 (A/HRC/20/27). Además están los  documentos  “La promoción y protección de los derechos humanos en el contexto de las manifestaciones públicas” (A/HRC/RES/25/38) y “La promoción y protección e los derechos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas” (A/HRC/L.20), ambos de 2014. Y está también  el Informe conjunto de los relatores especiales sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación y sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias y arbitrarias acerca de la gestión adecuada  de las manifestaciones (A/HRC/31/66), publicado en 2016. 

La posición de la Relatoría Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre las protestas y manifestaciones puede encontrarse en dos publicaciones del año 2006: el “Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas” y “Las manifestaciones publicas como ejercicio de la libertad de expresión y la libertad de reunión”. Hay uno tercero de lectura necesaria: “Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión” de 2010. Ninguno es citado o comentado por la Corte Suprema.

La revisión de estos documentos habría permitido a la Corte Suprema notar que, aunque la protesta es aún un derecho en formación, su marco de referencia no resulta de la oposición delito/ acto lícito. La protesta es un hecho que se define desde el ejercicio de un derecho. Su licitud o ilicitud no resulta de un juicio ex ante sino ex post, en función al modo en que se ha desenvuelto efectivamente. En estas condiciones el análisis de cada caso no puede ya hacerse anunciando, primero, que existe una norma de derecho penal que en su texto literal y abstracto prohíbe hacer cosas como ocupar carreteras para entonces deducir que el evento es delito y que no hay nada más que decir.  El esquema de análisis es inverso. Pasa por describir la forma específica que adoptó la protesta al desplegarse, la forma en que las fuerzas de seguridad se organizaron respecto a ella para entonces establecer si los manifestantes quebraron los criterios que sostienen la tolerancia en el ejercicio o no, y en qué momento. Son los contornos de la protesta, sus límites, los que no están del todo definidos y en los que sin duda puede haber debate. 

Pongo ejemplos: ¿encender reflectores sobre la casa de Manuel Merino fue un acto tolerable o fue un exceso? ¿lanzar bolsas de basura al local de IDL Reporteros estuvo más allá de lo tolerable? ¿hacer lo mismo en el domicilio de determinadas personalidades del fujimorismo en el año 2000 debió ser permitido? 

Encuentro evidente que los saqueos, los ataques a efectivos de las fuerzas de seguridad con palos, piedras u objetos semejantes, los crímenes contra personas o cosas rompen el margen de tolerancia que reclama una protesta y activan el juicio de calificación de un evento como delictivo. Pero no puede hacerse este ejercicio al revés. Y eso es precisamente lo que ha hecho la Corte Suprema en la sentencia de 17 de abril de 2023. 

En la lista de bordes de este derecho hay una serie de zonas grises. Y la mayoría se producen en la ocupación de carreteras. Y la Corte ha pedido en esta sentencia una oportunidad extraordinaria para entrar en ese debate ¿La falta de previsión sobre la forma de proteger personas especialmente expuestas a los efectos de la protesta, como heridos, enfermos, ancianos, niños, personas con impedimentos físicos o madres gestantes rompe el círculo de ejercicio del derecho?; ¿el exceso de duración del evento sin pausas que disminuyan los efectos colaterales que la protesta impone a los no manifestantes lo rompe? La lista de bordes que quiebran el ámbito tolerable de ejercicio de este derecho puede sin duda extenderse, precisamente porque lo que está en discusión abierta son los criterios que deben provocar exclusiones completas o relativas a las protecciones legales que deben dispensarse a quienes protestan.

Pero sobre eso la Corte nos ha dicho muy poco. Hay un fragmento en que menciona que la ocupación de las vías que se produjo el 7 de mayo de 2016 no admitía alternativas que permitieran eludir el bloqueo absoluto por quienes lo necesitaran. El criterio esta enunciado de manera bastante superficial y nada documentada en los antecedentes de la historia que se juzga. No hay más de una línea dedicada a este asunto. Además que el criterio es discutible –especialmente porque está enunciado de manera absolutamente superficial–, la Corte no notó que era ruta podría, quizá, haberle permitido resolver el caso sin ensayar una aproximación no documentada al estatuto de la protesta como derecho. 

La Corte ha perdido con esto una oportunidad enorme para abordar un derecho que es por supuesto problemático en su delimitación.

Los documentos de los organismos del sistema de protección a los derechos humanos que cito podrían haber mostrado a los magistrados de la Corte Suprema que, ya desde hace mucho tiempo, la tensión que encierra el debate relacionado a estas construcciones legales no está ya referida a la simple comparación entre las normas del Código Penal y los hechos ocurridos o denunciados. Si la construcción “protesta” ha entrado en los glosarios de derechos es precisamente porque ella involucra un necesario margen de tolerancia a determinadas formas de expresión política que no se agotan en la palabra, en el canto, en los gestos escénicos de corte teatral, en el uso de la pintura en los muros, en lo plantones individuales o en las huelgas de hambre. La protesta ocupa las calles y no la ocupa solo en casos como Las Bambas. 

La sentencia de la Corte Suprema no contiene criterios que expresen la tolerancia que en su día reclamaron los manifestantes contra la ley pulpín de diciembre de 2014, o los manifestantes contra el indulto que Pedro Pablo Kuczynski otorgó a Alberto Fujimori en la Navidad de 2017, o los manifestantes contra los cuellos blancos del puerto de mediados de 2018 o los que defendieron a los fiscales Vela y Pérez en la Navidad de 2018. La sentencia se limita a acudir a la literalidad del artículo 283 del Código Penal, que sanciona la ocupación de vías. Declara que el delito que describe ese artículo del Código Penal es cometido ya sea que se hayan producido, o no, daños o hechos de violencia (párrafos 6.6 y 6.7). Declara expresamente es un delito abstracto. Y pierde de vista que también las manifestaciones contra Castillo, las que organizaron sus opositores mientras estuvo en la presidencia y la espontánea, la de abril de 2021, ocuparon las vías y podrían ser sancionadas bajo el mismo artículo 283 si se lo interpreta como lo acaba de hacer ella Corte, como un texto literal y predominante en la determinación de lo que debe tolerarse o castigarse en esta materia.

(*) Director de Azabache Caracciolo Abogados.

Esta columna de opinión fue publicada en la plataforma web La Ley: https://laley.pe/art/14623/protestas-manifestaciones-proposito-sentencia-polemica-corte-suprema 

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