A inicios de año, el Ejecutivo publicó el Decreto de Urgencia 014-2020 que busca regular la negociación colectiva en el sector público, un ansiado primer paso para establecer reglas de juego tras varios años de debate, en especial en temas de sueldos, sindicalización o beneficios económicos. Un aspecto importante es recordar que tanto la negociación colectiva como la libertad sindical son considerados derechos humanos establecidos por los tratados internacionales. Conversamos con Ernesto Aguinaga, abogado PUCP y doctor en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid.
En las últimas semanas se viene comentando sobre el derecho a la negociación colectiva. ¿Cómo se establece que debe ser considerada – al igual que la libertad sindical – como un derecho humano?
La libertad sindical y la negociación colectiva son derechos humanos porque así está establecido en los principales tratados de derechos humanos suscritos por el Estado peruano, tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16°), el Protocolo de San Salvador (artículo 8°), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22°) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8°).
Además de la informalidad, un gran problema es la baja tasa de afiliación sindical en el Perú. ¿Es por desconocimiento o los mecanismos jurídicos impiden la creación de sindicatos?
La legislación laboral no prohíbe la formación de sindicatos. No obstante, sí desalienta o dificulta la decisión de constituir o afiliarse a organizaciones sindicales. Y es que, primero, facilita la contratación temporal de personal. Esto explica los altísimos índices de contratación a plazo fijo (el 67% de los asalariados formales). Una persona que no tiene estabilidad en el empleo es muy difícil que decida sindicalizarse. Segundo, posibilita la contratación indirecta de personal por medio de la intermediación laboral o la tercerización de servicios. En ambos casos, la persona trabajadora está legalmente impedida de sindicalizarse en la empresa que se beneficia de sus servicios. Finalmente, la legislación laboral también prevé una serie de modalidades no laborales de contratación de personal, tal como las y los practicantes pre y profesionales. Desde que legalmente no se les considera trabajadores están impedidos de ejercer la libertad sindical.
Si bien el Estado Peruano está obligado a adoptar medidas de protección a la libertad sindical y negociación colectiva, en la práctica, ¿son las empresas estatales un buen ejemplo de ejecución en estas medidas?
De conformidad con el Derecho Internacional de Derechos Humanos, el Estado peruano tiene la obligación de respetar y garantizar la libertad sindical y la negociación colectiva. Y, desde luego, esto implica adoptar medidas para prevenir y sancionar la violación de dichos derechos en las actividades empresariales, con mucha mayor razón si el que la desarrolla o controla es el propio Estado (tiene los medios para velar por su cabal cumplimiento). Desafortunadamente, en la normativa que regula la actividad empresarial del Estado no existe ninguna disposición de estipule cuáles son las conductas que el personal de dirección está obligado a implementar o prohibido de realizar, a fin de garantizar la plena vigencia de la libertad sindical y la negociación colectiva al interior de las empresas del Estado. Esto es, más allá de la normativa general, no se ha implementado ninguna medida de protección adicional.
“El Decreto de Urgencia claramente vulnera también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las y los trabajadores del sector público que decidan llevar sus conflictos colectivos a la sede arbitral”
Es muy probable que el próximo congreso observará los decretos de urgencia emitidos durante el interregno y, por el lado de los sindicatos, algunas organizaciones ya han expresado su intención de derogar el decreto sobre negociación colectiva en el sector público. ¿Cuáles cree que son las principales observaciones que advierte en este DU?
El Decreto de Urgencia 014-2020 (DU), que regula la negociación colectiva en el sector público, es incompatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). El DIDH admite que los derechos sean restringidos, pero no suprimidos. Para que la restricción sea lícita se exigen tres requisitos: (i) que sea aprobada por una Ley emitida por el Parlamento (ya por este solo hecho el Decreto de Urgencia es ilícito), (ii) que persiga garantizar un fin lícito como la seguridad pública, el bien común o los derechos de terceros, y (iii) que no hayan medidas restrictivas alternativas (o menos restrictivas) y que el beneficio para el fin lícito sea mayor que el daño para el derecho restringido. El DU, aparte de no haber sido aprobado por una Ley en sentido formal, supuestamente fue emitido para salvaguardar el bien común expresado, en este caso, en el principio de equilibrio presupuestal. Y no podría ser de otro modo porque la jurisprudencia del TC ha sido muy enfática al señalar que la negociación colectiva en el sector público sólo puede restringirse a fin de salvaguardar el equilibrio de las finanzas públicas.
Esto quiere decir, entonces, que solamente podría ser aplicable la restricción a las entidades del sector público que reciben sus fondos del presupuesto público (o de las arcas del Estado). Si es una entidad del Estado que no recibe fondos públicos, como las empresas públicas, entonces no habría ninguna razón que justifique la restricción (no se cumpliría el segundo requisito)… y desafortunadamente el DU incluye en su ámbito de aplicación a las empresas del Estado (artículo 3°). Pero no sólo eso, además tampoco cumple con el tercer requisito (necesidad y proporcionalidad). Y es que sujeta la validez del futuro convenio colectivo a ser alcanzado en la negociación colectiva, a respetar en su integridad el informe económico financiero emitido que a estos efectos deberá emitir el Ministerio de Economía y Finanzas (artículo 6°). Debe tomarse en cuenta que en el sector público, la contraparte empleadora es el propio Estado y lo que hace el DU, en buena cuenta, es sujetar la validez de la negociación a lo que diga el propio Estado a través del MEF. En simple, elimina la negociación y regresa a un esquema donde los salarios se fijan unilateralmente por el propio Estado (aunque, claro, disfrazado de negociación). Así, pues, al sujetar la negociación al informe del MEF, el Estado peruano en lugar de restringir la negociación colectiva en el sector público, simplemente la está suprimiendo (la desaparece).
“Desafortunadamente, La historia sindical en el Perú demuestra que la única manera de que los empresarios peruanos se siente a negociar con los trabajadores, es obligándolos por medio de la Ley”
Con cierta frecuencia observamos huelgas o manifestaciones de trabajadores públicos acerca de sus derechos laborales, ¿qué tanto se viene avanzando en los mecanismos de reclamos y reparación?
Por medio del arbitraje laboral se había avanzado muchísimo en la solución pacífica de los conflictos laborales en el sector público. Desafortunadamente, este es un aspecto que también modifica el DU. Y es que también sujeta la labor de los árbitros a lo que diga el informe del MEF (artículos 6° y 7°). De esta forma, el DU obliga a los árbitros a fallar a favor siempre del Estado. No debemos olvidar que los árbitros, aun cuando son privados, cumplen función jurisdiccional tal como lo ha reconocido la reiterada jurisprudencia del TC. Por tanto, el DU claramente vulnera también el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de las y los trabajadores del sector público que decidan llevar sus conflictos colectivos a la sede arbitral. Pero no sólo eso, el DU además restringe la posibilidad de ir al arbitraje a lo que denomina la “negociación colectiva descentralizada”, dejando fuera de este mecanismo de solución pacífica de las controversias a las entidades del Estado adscritas al poder ejecutivo y a los gobiernos regionales. Esto es, en lugar de fomentar la solución pacífica de las controversias laborales en dichos sectores, promueve que las y los servidores públicos se vayan a la huelga.
¿Cómo cree que el sector empresarial privado observa este tipo de mecanismos jurídicos? ¿Existe un consenso de apertura o todavía se muestran con cautela para implementarlos?
No existe en el sector privado de la economía una cultura de la negociación. Esto por ejemplo acabamos de verlo con el conflicto sindical abierto todavía en el sector minero, conflicto que se debe a la negativa de las empresas mineras a negociar a nivel del sector con la Federación de Trabajadores Mineros. Desafortunadamente, la historia sindical en el Perú demuestra que la única manera de que los empresarios peruanos se siente a negociar con los trabajadores, es obligándolos por medio de la Ley.
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