El Ministerio Público informó que, a dos meses de iniciado el estado de emergencia, se viene investigando a nivel nacional 653 presuntos casos de corrupción.[1] A propósito de los delitos de corrupción que podrían estar cometiendo los funcionarios públicos en estos momentos, presentamos los elementos básicos y el momento de consumación de los delitos de peculado, malversación de fondos, colusión y negociación incompatible.
- Delito de peculado
- Sujeto activo: el sujeto activo del delito de peculado será el funcionario público que en razón de su cargo se apropie o utilice bienes del Estado.
- Relación funcional: no es necesario que el funcionario público ejerza una tenencia material directa sobre los bienes públicos apropiados o utilizados indebidamente, es suficiente que tenga la disponibilidad jurídica, es decir, la posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público sobre los bienes del Estado[2].
- Fin privado: el funcionario público necesariamente debe otorgar un fin privado a los bienes del Estado, ya sea en beneficio propio o de terceros.
El delito de peculado se consuma instantáneamente, tanto en provecho propio o de un tercero, cuando se incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio personal (apropiación), o a través de la utilización o uso de los bienes del Estado (efectos o caudales)[3].
- Delito de malversación de Fondos
- Sujeto activo: funcionario público que administra bienes o dinero, y posee facultades para disponerlos para los fines de destino oficial[4].
- Relación funcional: es suficiente que el funcionario público tenga la posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley, decreto, reglamento o resolución de autoridad competente.
- Fin público: la aplicación diferente tiene que circunscribirse al ámbito de los diversos destinos oficiales o públicos[5], es decir, necesariamente que el destino dado por el funcionario sea un fin público.
- Existencia de partida presupuestal: el dinero o bienes debe estar asignado a una partida presupuestaria, que se halle expresa y normativamente contemplada en la ley de la materia o en norma complementaria[6].
- Afectación del servicio o la función encomendada: la asignación distinta del dinero o bienes tiene que ser de tal magnitud que comprometa seriamente la viabilidad del servicio, es decir, la función administrativa en el rubro destinado[7].
El delito de malversación de fondos se consuma instantáneamente al producirse o verificarse la aplicación o empleo definitivo de los bienes en destinos distintos a los previstos[8].
- Delito de colusión
- Sujeto activo: Aquel funcionario o servidor público con poder para intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado.
- Concertación: Implica un acuerdo ilegal entre el funcionario y un tercero interesado, quienes ponen sus intereses por encima del interés general, con lo cual estamos frente a un acuerdo ilícito[9].
- Contexto típico: El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la contratación estatal regular: actos preparatorios, fase de selección y fase de ejecución[10], o cualquier otra operación a cargo del Estado. Estas etapas y procedimientos pueden variar en función del tipo de contratación u operación estatal[11].
El delito de colusión simple se consuma con la sola concertación para defraudar al Estado y, en el caso de la colusión agravada, con la generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado[12].
- Delito de negociación incompatible
- Sujeto activo: Aquel funcionario o servidor público que indebidamente se interesa por cualquier contrato u operación estatal en que interviene por razón de su cargo.
- Interés indebido: Implica una acción unilateral por parte del funcionario que va en contra del interés público que le demanda el ejercicio de su cargo[13]. Este interés se puede manifestar de forma directa, indirecta o por acto simulado.
- Contrato u operación estatal: Este delito se produce en el contexto de un contrato u operación estatal, y es irrelevante la etapa en la que se encuentre, pues el interés indebido puede manifestarse desde la etapa de tratativas hasta la conclusión definitiva del acto[14].
El delito de negociación incompatible se consuma con la verificación de las conductas que expresen el interés particular del funcionario en los contratos u operaciones, sin que sea necesario que ello genere un beneficio económico para el funcionario o un perjuicio para el Estado[15].
Es importante tener en cuenta los elementos bases de estos tipos penales para poder reconocer a tiempo cuando nos encontramos frente a los posibles delitos de corrupción que podrían estar cometiendo nuestros funcionarios y servidores públicos durante el Estado de Emergencia y así denunciar estos actos ante las autoridades correspondientes. Esta es una de las formas en la que la sociedad civil contribuye con la vigilancia y prevención de la corrupción en nuestro país.
