20/07/2021

Derecho a la Consulta previa: contenidos de la última sentencia del Tribunal Constitucional

Escribe: Bruce Barnaby (*)

El Tribunal Constitucional ha emitido la sentencia para el expediente Nro. 01717-2014-PC/TC interpuesta por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú (IDLADS) y la Confederación Nacional Agraria (CNA), y presentada contra las resoluciones ministeriales 350-2012-MEM/DM y 209-2015-MEM/DM que identifican las medidas administrativas que deben ser consultadas por el Ministerio de Energía y Minas, y establecen el momento en que se deberá realizar la consulta.

En relación con ello, el Tribunal Constitucional dictamina que si bien la determinación de las medidas y el momento de la consulta las convierte en normas autoaplicativas susceptibles de generar “una incidencia directa” sobre el ejercicio del derecho a la consulta (parr. 19), “no se advierte que dicha determinación tenga la potencialidad de alterar la estructura social, económica, ambiental, cultural, territorial o jurídica de las comunidades indígenas, por lo que se concluye que no es una afectación directa.”[1]

Sin embargo, para concluir que no se da dicha afectación, el Tribunal establece que éstas pueden ser interpretadas en un sentido restringido, es decir, que los “procedimientos administrativos objeto de consulta previa, en materia de hidrocarburos y electricidad, no se limitan a los enumerados en dicha resolución.” (parr. 57). Esto en tanto que “reducir la consulta previa a determinados procedimientos administrativos, involucraría excluir de la consulta alguna otra medida administrativa que pudiera afectar directamente a las comunidades indígenas u originarias” (parr. 55).

Este es un antecedente interesante para el proceso de consulta previa, en tanto evita que la identificación de la medida a ser consultada se haga de manera unilateral por el Estado, y obliga a este a establecer, de manera conjunta con las organizaciones indígenas, la identificación de la afectación directa y, por ende, de las medidas susceptibles de ser consultadas.

De otro lado, establece que la vía para cuestionar la validez de las normas ante una posible afectación de los derechos de los pueblos indígenas por la ausencia del proceso de consulta previa debe ser por un proceso constitucional de amparo, y no la acción de cumplimiento, como había sido propuesto por el demandante de este caso, en tanto que la ausencia de consulta “amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable” (parr.17).

Asimismo, la sentencia incorpora algunos elementos interesantes para fortalecer el diálogo intercultural en el proceso de consulta, a través de los principios de buena fe y de flexibilidad establecidos en nuestro marco normativo. Así, menciona al menos tres elementos que vale la pena mencionar.

En primer lugar, el tribunal establece que se les deba otorgar “medidas compensatorias a las comunidades indígenas para reforzar su posición, a fin de que se realice un diálogo real entre iguales en el proceso de consulta (lo que promovería la igualdad material, la cual incidiría en su estatus social)” (parr. 7).  Estas medidas son mencionadas conjuntamente con otras ligadas a darle contenido al principio de flexibilidad, es decir, que permita fomentar “espacios que tomen en cuenta la diversidad de las comunidades indígenas involucradas, su cosmovisión, idioma, entre otras características”.

En ese sentido, se puede interpretar que estas medidas compensatorias están referidas a otorgar las condiciones materiales suficientes para cumplir de manera “real y efectiva” con las etapas de información y evaluación interna. Esto responde a las dificultades que suelen tener las organizaciones indígenas para participar en los procesos de consulta, para movilizarse e incorporar realmente a todas las personas que forman parte de dichas organizaciones. Asimismo, responde a la necesidad de entender el proceso de consulta como un diálogo entre dos partes, donde no solo las organizaciones, sino el Estado, debe esforzarse en conocer y valorar sus necesidades y demandas, de manera que se puedan implementar de manera efectiva sus aportes.

Cabe señalar, en relación con la compensación, la necesidad de fortalecer los procesos de reparación a los pueblos indígenas cuando ocurra un daño por la ausencia de procesos de consulta previa, o cuando se vaya a iniciar un proceso de consulta en espacios donde ya se han dado daños previos por las mismas actividades que ahora se quieren consultar, como pasa en varios proyectos en la Amazonía o en los Andes.

Un segundo punto por resaltar es que la sentencia menciona la necesidad de entender la consulta previa “como un proceso en el que se mantengan abiertos los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto, plan, obra o programa.” (parr. 51). En ese sentido, complementa diciendo que “la consulta previa no se limita a un solo momento, pues se debe mantener abierto el diálogo constante durante todo el proceso de elaboración e implementación de la medida administrativa o legislativa”. (parr. 43)

Esto es importante porque un proceso de diálogo intercultural, que tenga como objetivo garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas, debe contar no sólo con un momento en que se discuta la medida, sino que debe comprender todo el ciclo de la política o del proyecto, generando mecanismos de transparencia, participación y justiciabilidad. Además, en la medida que el proceso de consulta previa en el Perú solo involucra al Estado y a las comunidades indígenas, esta aproximación del Tribunal obliga a pensar en la incorporación de las empresas como parte de este mecanismo constante de diálogo.

En tercer lugar, refuerza la idea de que la consulta debe ser realmente previa, y que debe efectuarse durante las primeras etapas del proyecto, programa o plan de inversión, a fin de que los pueblos indígenas u originarios puedan participar verdaderamente en el proceso de adopción” (parr. 42). Esto es fundamental no solo para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y promover un desarrollo que incorpore todas las voces y todas las sangres, sino también para garantizar la legitimidad y sostenibilidad de las medidas que sean aprobadas.

La protección efectiva de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, y la implementación adecuada de los mecanismos de consulta y participación, están aun lejos de ser los ideales. Sin embargo, es importante valorar los avances que se han podido dar, y comprender las dificultades que se van teniendo para mejorarse. En ese sentido, esta sentencia, en la medida que resalta la necesidad de darle al proceso de consulta un carácter de diálogo intercultural real y efectivo, va en la dirección correcta.


(*) Coordinador del Área Académica

[1] Cabe resaltar el voto singular del magistrado Eloy Espinosa-Saldaña quien argumenta que sí hay una afectación al derecho a la consulta.

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