El delito de malversación de fondos es aquel por el cual un funcionario o servidor público le da al dinero o bienes que administra una aplicación distinta a la establecida, afectando así el servicio o la función para el que estaban destinados. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 389° del Código Penal peruano[1].
El número de personas en prisión por la comisión de este delito es menor frente a otros delitos de corrupción como el cohecho, colusión o peculado. De acuerdo con el Reporte de la Corrupción de la Defensoría del Pueblo, de las 543 personas privadas de libertad por la comisión de delitos contra la administración pública, solo 1 lo estaba por el delito de malversación, siendo este el número más bajo de condenas en el año 2017[2].
Sin embargo, es importante conocer todo lo que abarca este delito; por ello, a continuación, se presentarán diez claves para reconocer cuándo nos encontramos frente a un delito de malversación de fondos.
- Sujetos del delito de malversación de fondos
El delito de malversación de fondos tiene como sujeto activo al funcionario o servidor público[3] que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente a los que estaban destinados.
De esta manera, no basta que se trate de un funcionario público, sino que además debe existir una relación funcional con el dinero o los bienes del Estado. Es decir, un vínculo en razón del cargo que desempeña el funcionario como administrador de los bienes[4]. Dicha relación debe permitir la aplicación de los bienes a los fines oficiales[5]. Si este elemento no se presenta, no se puede configurar el delito.
El sujeto pasivo de este delito es el Estado, pues se está utilizando parte del patrimonio para fines distintos a los establecidos en pro del interés público.
- Bien jurídico tutelado
El bien jurídico específico que se protege con este delito es la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos. Esto quiere decir que se busca que la ejecución del gasto y empleo de bienes y dinero público se lleve a cabo bajo una racional organización; lo cual afirma el principio de Legalidad Presupuestal, que implica la disciplina y racionalidad funcional en el servicio[6].
- Conducta típica
La conducta que sanciona el Código Penal con el delito de malversación de fondos es dar aplicación definitiva diferente a la establecida al dinero o bienes públicos.
Es importante mencionar que la finalidad o destino que le corresponde a los recursos se asigna por ley, decreto, reglamento o resolución de una autoridad competente; además, la finalidad debe ser expresa, de lo contrario el funcionario tendría discrecionalidad para designar el dinero o bienes públicos a los fines públicos que este considere necesarios[7]. Así pues, en el delito de malversación de fondos el funcionario le da un destino diferente al establecido a los bienes o fondos públicos que este administraba[8]. Tal destino diferente debe ser dentro de la esfera de actividades que realiza el Estado; es decir, debe tratarse de una finalidad pública[9].
- Objeto sobre el que recae el delito
Cuando el artículo 389º del Código Penal se refiere al dinero y los bienes que administra el funcionario, se refiere al objeto sobre el que recae la conducta prevista por el delito de malversación de fondos.
Es claro qué se entiende por dinero; sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de los bienes. Por ello, es importante precisar que cuando la tipificación del delito hace mención a bienes, se está refiriendo a todos aquellos muebles o inmuebles con valor económico[10]. Queda claro que el dinero o bien objeto del delito debe tener la calidad de “público” necesariamente.
- Función de administrar del funcionario
Tal dinero y/o bienes, mencionados anteriormente, son los que el funcionario público administra. Esta función le da al agente la facultad de disponer del dinero y bienes públicos para aplicarlos a las finalidades determinadas legalmente[11].
La función de administrar no implica necesariamente que el funcionario tenga posesión directa y material del dinero o bienes a su cargo, sino que basta con que este tenga disponibilidad jurídica de los mismos[12].
- Afectación del servicio o la función encomendada
La afectación del servicio o la función encomendada es el resultado o consecuencia que se exige a partir de las conductas de malversación de fondos[13]. La afectación puede entenderse como el daño o entorpecimiento de la viabilidad del servicio o de la función administrativa para la cual estaban destinados los bienes originalmente[14]. Lo anterior podrá presentarse incluso cuando “se afecten los plazos, se incrementen los costos o la calidad de la obra que iba a ejecutarse”[15].
Cabe mencionar que la afectación del servicio o la función encomendada no implican necesariamente un perjuicio patrimonial. Ello no se requiere a efectos de la configuración del delito de malversación de fondos, aunque podría ocurrir en la práctica[16].
- La circunstancia agravante del delito de malversación de fondos
El delito de malversación de fondos prevé una circunstancia agravante cuando el dinero o los bienes corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales. Los programas de desarrollo o asistenciales están asociadas a “urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales”[17]. Por otro lado, los programas de apoyo social tienen “carácter más permanente y con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicas en la población mayormente de menos recursos”[18].
- Consumación
El delito de malversación de fondos se consuma con la aplicación definitiva diferente de los bienes públicos de aquel servicio para el cual estaban destinados, afectando a este. El tipo penal exige como resultado el empleo efectivo de los recursos, y, que esta acción afecte el servicio o función originalmente encomendada[19].
- Diferencia con otras figuras similares
El delito de malversación de fondos podría confundirse con el delito de peculado (artículo 387° del Código Penal)[20]. De esta manera pueden identificarse las siguientes diferencias y semejanzas[21]:
- La pena en el delito de malversación de fondos
Las penas previstas para el delito de malversación de fondos son las siguientes:
Agravante
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada.
a) Pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años
b) Inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36
– Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;
– Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
– Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito
c) Trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
* El presente análisis fue elaborado por el equipo Anticorrupción del Idehpucp: David Torres Pachas, Marie Gonzales Cieza y Rafael Chanjan Documet (consultor del equipo).
[1] El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
[2]DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Reporte de la Corrupción en el Perú. Lima, 2017. P. 21. Disponible en: https://bit.ly/2UH99xG.
[3] Teniendo en cuenta lo mencionado por el artículo 425 del Código Penal.
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2° Edición. Lima: Grijley, 2011. P. 377.
[5] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima: Grijley, 2007. P. 550.
[6] Exp. 3630-2001, Ejecutoria Suprema emitida el 23 de enero de 2003.
[7] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2da edición. Lima: Palestra, 2003. P. 384.
[8] MONTOYA VIVANCO, Yván. Manual sobre delitos contra la Administración Pública. Lima: IDEHPUCP, 2015. P. 117.
[9] SALINAS SICCHA, Ramiro. Óp. cit. P. 379.
[10] Ibid. P. 377.
[11] Ibid. P. 378.
[12] Ibid. P. 378.
[13] PARIONA ARANA, Raúl. “Delito de malversación de fondos públicos: Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. En: Revista Derecho y Sociedad, N° 52, junio 2019. P. 201-202.
[14] ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. P. 557.
[15] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Op. Cit. P. 386.
[16] Ibid. P. 386.
[17] SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. P. 390.
[18] Ibid. P. 390.
[19] PARIONA ARANA, Raúl. “Delito de malversación de fondos públicos: Consideraciones dogmáticas y político-criminales”. En: Revista Derecho y Sociedad, N° 52, junio 2019. P. 202.
[20] El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.
[21] MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit. P. 120.
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